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刘燕:走下“自由裁量权”的神坛——重新解读凯立案及“自由裁量权”之争

转载自《中外法学》2002年第5期

导言

也许没有哪个案件象凯立诉中国证监会一案(以下简称凯立案)这样跌宕起伏。一个本来并不复杂的争议经历了一审、二审,以中国证监会败诉告终后,媒体欢呼“庶民的胜利”话音未落,凯立案的判决就遭遇了前所未有的狙击。财经媒体质疑程序正义与实质正义的脱节,长篇《凯立真相》让素以“以事实为依据、以法律为准绳”的司法颜面尽失。[1]而法学界则强烈质疑“司法侵犯了行政的自由裁量权”。[2]特别是,这种侵犯因为危及中国证券市场的有效监管而变得格外不能容忍。如果说,财经媒体对凯立案判决的质疑,还可以解释为非法律专业人士对“程序正义”与“实质正义”相分离的法律制度之特点缺乏了解,法学界对二审判决的批评。则无异于以学术的名义对凯立案进行了重新宣判。于是,我们看到这样一个戏剧性的转变:在败诉后已经表示尊重判决,反思自己监管理念的中国证监会沉默了;数月之后,谣传凯立案已经被最高人民法院要求暂停执行。一度被认为中国证券市场发展史上之里程碑的“凯立案”似乎悄悄地从世间蒸发了,只留下尴尬的法院和茫然的原告。

  “司法侵犯行政机关的自由裁量权”是一顶不小的帽子,足以让一切主持行政诉讼的法官悚然警醒。这是因为,行政诉讼作为司法监督行政的方式,与行政权力之间存在着内生的紧张关系,法官时刻需要在“监督”与“尊重”行政权力之间权衡。[3]在凯立案中,法官刻意避免直接挑战行政机关的结论,仅仅要求行政机关在对专业问题进行判断时听取专业人士的意见。如果这样一个看上去完全符合常理的判决还可以被指称为“侵犯行政机关自由裁量权”,或者“逾越了司法权的界限”,那么行政诉讼本身的生存空间恐怕也不令人乐观了。很自然地,我们目睹了法学界在凯立案之后的一种分裂状态:行政法的专家学者更多地强调凯立案对于改进行政执法程序的积极意义,而民商法专家学者则呼吁法院不要介入专业化的行政事务的范围,尊重行政机关对专业事务的判断。[4]

陷入混乱的不仅是法学界。市场人士以及投资大众在经历了“自由裁量权”最初的兴奋后,发现自己非但没有对凯立案获得一种更清晰的认识,反而产生了更多的困惑,无法理解法学界为什么无视证监会行政行为之瑕疵,执意“神化”行政权力。会计主管部门以及会计专业人士更无奈地发现,自己成了一个司法判决的陪绑者,因为法学界需要用“有关主管部门或专业机构”的无能来反证其对证券监管权的推崇。即使是得到法学界“自由裁量权”的理论支持的证券监管机关,也依然处于一种监管的两难境地,既无法确定自己的“自由裁量权”属于形式审查还是实质审查,也无法廓清这一“自由裁量权”与会计主管部门、会计专业人士之间的边界。[5]法学界最早质疑凯立案的学者对二审判决有一句精彩的评论:“二审判决带来的问题要大于其解决的问题”,这一评价似乎也完全能够适用于法学界以“自由裁量权”为名进行的批判本身。法理纷争的胶着状态与凯立公司扑朔迷离的真相、司法判决捉摸不定的结局交织在一起,几乎让所有期望对凯立案获得一个确切说法的人们感到绝望。

“自由裁量权”神话的迅速幻灭不应当让我们感到意外,因为法学界解说这个概念的方式是无法承载起凯立案的沉重份量的。英国著名行政法学者威廉·韦德曾指出:“法律上的一切权力,作为与‘职责’相对的一个概念,都包含‘自由裁量’的因素在内,差别只在程度不同而已。”[6]抽象地谈论证券监管机关的“自由裁量权”是没有意义的,其所行使的特定场合、所针对的特殊问题,都会勾勒出权力的边界,不论这种勾画是有形的还是无形的。这就意味着,无论是对凯立案中行政权力运作是否规范的评价,还是对司法与行政权力边界的分析,都不应当脱离案件的实质问题和具体场景,更不应当忽视特定的争议所依附的特定化的法律框架。然而,在对凯立案二审判决的整个批评过程中,法学界的目光从未真正进入凯立案的实质问题,鲜有人注意到凯立案争议的是一个会计技术问题,对于这样一个问题,现行法律框架中不仅有法院和证监会,还有财政部和注册会计师参与相关的权力/权利配置。[7]凯立案的二审判决在审查证监会具体行政行为的同时,也试图明确这个会计话语权的格局,无意中引爆了不同行政机关之间,确切地说,会计主管机关和证券监管机关之间的权力冲突,其实这种冲突早已植根于《会计法》、《证券法》等一系列的法律文本中,集中体现在《会计法》第33条上[8]。由于对凯立案这一特定的制度背景缺乏了解,也由于法律人刻意回避凯立案的实质争议——会计技术问题,法学界的批评始终停留在“指控”的层面上,而且其中夹杂着太多似是而非、甚至是常识错误性的见解,[9]趑不仅不能对凯立案二审判决作出一个客观而公正的评价,也无法揭示这一判决真正存在的问题,更难以对司法实践以及证券市场监管实践提供任何有益的、建设性的意见。

  当然,与会计相关的问题通常让法官、律师和法学家都感到眩晕,[10]这在很大程度上阻却了法学界对专业事务中的自由裁量权问题进行任何深入的讨论。另一方面,行政诉讼的程序审特点以及异常简略地概括事实基础的判决书写作方式,也使得学者很难仅仅从判决书中充分了解事实与争议,从而对相关问题进行具体细致的分析。值得庆幸的是,在凯立案二审判决之后的一段时期,当事人之间争议的一些细节逐渐被报章披露出来。尽管凯立的发行审批过程依然给人一种云雾笼罩的感觉,特别是《凯立真相》一文对凯立涉嫌伪造原始凭证的指控令人对法庭已接受的证据之可信度都产生一丝怀疑,[11]但是,我们至少已经能够辨析出在凯立的利润数据这个会计问题上,市场主体和监管者各自是如何进行“自由裁量”的,从而能够对二审法院的判决获得一种感性的理解。不仅如此,凯立案也提供了行政机关裁量专业事务的一个标本。借助这个标本,我们至少能够获得行政机关的自由裁量权在专业事务中如何行使的一些基本知识,进而可以在一个特定的视角下、在一个具体的领域中探讨自由裁量权的边界以及与司法权的关系。这或许是我们解开凯立案及其自由裁量权纷争之乱麻的一条可行的途径。

  本文正是基于这样一个目的而写作的。笔者承认,有关凯立真相的迷雾可能会妨碍我们对案件中当事人的一些具体行为的把握和公正评价,但是,它应该不会使我们对专业事务中行政权力自由裁量过程的制度性考察失去现实的基础。全文分为五个部分:第一部分对凯立案中司法审查的实质问题进行界定,在剔除了“剥离上市”政策所带来法律和会计上的不确定性后,凯立案争议的核心可以限定在“收入的时间确认”这个会计技术问题的范围内。第二部分将在我国经济转型时期会计规则多样化的背景之下,分析凯立会计处理的允当性,并对证监会的自由裁量过程进行考察,从而对凯立案本身作出一个基本的评价。在第三部分中,笔者将借助凯立案所展现的路径,考察专业事务的属性对于行政机关自由裁量权的影响,并对我国证券市场的会计监管实践进行一些解释。第四部分将讨论会计专业事务的特定法律框架对行政机关权力行使方式的制约,提出“会计话语权”这个长期以来被人们忽视的制度建设问题,探讨证券市场监管者、会计规则的解释者、会计专业人士和法院在解决会计技术争议过程中的不同角色。在第五部分中,笔者将以“会计话语权”框架为背景,剖析凯立案二审判决之不足以及法学界在自由裁量权问题上的误区,并简要总结凯立案对于完善我国相关制度建设以及理论研究的有益启示。

 

正文

法律上的一切权力,作为与‘职责’相对的一个概念,都包含‘自由裁量’的因素在内,差别只在程度不同而已。 ——威廉·韦德

在一种不了解事实的情况下,道德辩论会进行得最为激烈。——波斯纳

一、凯立案实质问题的界定

凯立案中,原被告争议的核心问题是凯立公司1995—1997年度的利润数据是否虚假,它是证监会作出“退回凯立申报材料”决定的基础,不论“退回材料”在程序上的含义是“取消凯立的股票发行资格”,还是“证明凯立不符合股票发行的条件”。[12]连续三年盈利是我国法律规定的股份公司公开发行股票的一项最重要的前提条件。[13]凯立公司在1995—1997年间利润的97%来自于木棠开发区四通一平工程(以下简称“木棠工程”),这是大股东长江旅业公司在1992—1993年间进行的一项工程建设。中国证监会认为,木棠工程是长江旅业在凯立公司成立之前就已经完成了的工程,后来的结算也是长江旅业与发包方进行的,因此工程收入只能属于长江旅业,凯立本身无实质性盈利,更谈不上“连续三年盈利”,因此凯立的财务数据是虚假的。

  先撇开具体的财务数据问题不谈,就经济实质而言,凯立公司的上市路径实际上也是我国前些年国有企业改制上市的主要方式——剥离上市,即大股东将一部分优质营业或资产以及相应的收人、利润剥离,置入一个新设立的、以上市筹资为目的的股份有限公司之壳中,以这部分资产为基础来模拟计算新公司在发行股票前三年的利润。客观地说,剥离上市作为我国体制转型时期的特殊政策,是无法用法律原理、会计原理来进行解释的。如果严格适用法律规则或者会计原理,剥离上市即使不构成直接的欺诈,至少也是对法律规则与会计原理的曲解和滥用。然而,不知是否因为长江旅业与凯立的关系与典型的国企剥离上市的情形有区别,[14]证监会偏偏对凯立的发行申请动了真格,要还“被剥离资产”的本来面目,这就引出了一系列在法律上和会计上难以回答的问题:

  第一,资产剥离行为在法律上如何定性?鉴于原有企业与上市公司之间客观存在的“股权投资”关系,因此资产剥离通常被视为大股东对上市公司的“出资”,例如在凯立案中,木棠工程就构成长江旅业对海南凯立的出资。“出资”是一个公司法上的概念,我国《公司法》明确列举了现金、机器设备等五种出资形式,但实践中被剥离的资产往往是由多项资产或权利组成的一项业务,或者一部分营业,它很难与《公司法》所列举的几种出资形式直接对应。这是否导致出资不合法,因而构成“无效出资”?

  第二,与资产剥离相伴进行的收入和利润的剥离在会计原理上能否成立?会计的四大假设之一——会计主体假设要求企业不得将他人的收入作为自己的收入列报;在发生工程转手的情形下,应遵循“谁提供劳务,谁确认收入”的原则。在凯立案中,木棠工程的全部建设都是由长江旅业进行的,凯立公司接手木棠工程之后,没有提供新的劳务。这是否意味着只能由长江旅业来确认木棠工程的收入?

  第三,除了“剥离上市”政策在法律上、会计上遭遇的挑战之外,凯立还需要解决木棠工程收入的时间确认问题。木棠工程建设是在1992—1993年间进行的,但是凯立获得的股票发行额度是1998年的,这就要求其盈利性的财务数据必须出现在1995—1997年间,即发行股票前三年。木棠工程这个在1992—1993年间发生的项目是否能够被确认为1995—1997年间的“收入”,并依此计算利润?这是一个典型的会计技术问题,需要依据有关的收入确认规则来进行判断。

  上述三个层次的问题中,凯立为发行上市申请而精心准备的以及二审阶段法官所关注的,都是最后一个问题,因为《公司法》关于“发行股票前连续三年盈利”的规定实际上是对发行人唯一实质性的要求,在凯立案中,它与木棠工程收入的确认时间息息相关。但是,这个问题只有在对前面两个方面的问题,即出资问题和会计主体问题,作出了符合凯立需要的回答后才能够涉及到。对这两个问题中的任何一个作出否定性解释,都可以直接否定凯立的发行资质,令木棠工程收入的时间确认这个会计技术问题变得毫无意义。我们看到,在凯立案中,证监会正是以“出资不合法”为由,认定木棠工程及其收益依然属于长江旅业,因此凯立的财务数据不实。在凯立案一审判决之后,有会计学者针对第二个问题提出质疑,认为由凯立确认木棠工程的收益违背了会计主体的基本假设,凯立拥有的木棠工程收入款的性质是资本溢价,而不是收入。[15]这两个问题也直接影响到本文的进路。如果凯立不论是从法律上还是从会计原理角度看都不可能成为木棠工程的收入主体,那么,我们又有什么必要关注凯立或者证监会对收入确认之会计规则的理解和适用是否准确呢?从这个角度看,出资方式与会计主体两个方面的问题不仅构成了凯立确认木棠工程收入的障碍,而且也在很大程度上成为我们借助凯立案探讨专业事务中行政裁量权边界的障碍。

  不过,在现实中,上述两个方面的障碍并没有阻却凯立案的进展。关于出资方式问题,二审法院似乎轻而易举地克服了、更确切地说是打发掉了这个公司法上的障碍。尽管长江旅业出资方式之合法性在一审过程中是争议的焦点,但二审法官很痛快地接受了“工程经营权”的概念,在二审判决书中,“长江旅业作为凯立公司的发起人已将该工程的经营权作价入股”是作为一个客观事实来表述的,而不是法院对原被告之间的一个争议事项做出的认定结果。这表明,在法院看来,不仅“木棠工程出资”可以被清晰地界定为“工程经营权”,[16]而且可以作为出资方式的合法性是毋庸置疑的。[17]更令人惊奇的是,法院的这种处理方式也没有引起评论者的注意,更没有激起任何非议。这大概是因为我国近年来的若干经济体制改革措施早已突破了《公司法》的界限,不论是证券市场中的剥离上市还是债转股中将债权转换成股权,都在事实上创造着新的出资方式。尽管人们对这些出资方式的权利定位还未有公论,但对它们的客观存在以及为当事人普遍接受是没有疑义的。[18]从市场经济国家的实践来看,不仅财务报表中确认的资产项目远远超过我国《公司法》所列举的出资形式,即使是尚未进入资产负债表、但商业上有价值的权利甚至某种确定的预期,都可以作为出资。因此,一概排斥《公司法》列举方式之外的其他权利或资产作为出资方式,显然违背市场经济中商业运作自身的要求。任何对客观经济现实感觉比较敏锐的人,都不会对《公司法》的规定采取一种机械、僵化的态度。[19]第二个障碍,即会计主体问题,则似乎完全没有被双方当事人注意到,因此也就没有进入司法审查的过程。个中原因,我以为在很大程度上源于双方的律师、法官受法律概念的影响,忽略了那些与法律概念表面看来相似的会计概念所具有的特殊涵义。在法律人看来,木棠工程既然已经作为出资注入凯立公司,此后结算的收入当然是凯立公司的收入,犹如物权法上之原物与孳息的关系。然而,原物与孳息的民法理论只是解决孳息的所有权归属问题,无法机械地套用于计算“收入”,因为会计上对“收入”或者“收益”有特殊的界定,其基本含义是通过经营活动实现的价值增长。[20]换句话说,如果我们将木棠工程的收入类比为木棠工程资产的孳息,它无疑属于凯立所有,但是从计算收入的角度看,它可能只是一种源于“资本溢价”的孳息,不能算作企业经营活动创造的“收入”,因而也就无法为凯立的财务报表贡献“盈利”数据。[21]

  无论基于何种原因,最终结果是凯立公司幸运地闯过了或者饶过了对“剥离上市”的司法审查的难关,使得凯立案以一个比较单纯的会计技术争议的面貌呈现在法官面前,也使我们得以依循司法审查的路径,来考察专业事务中行政机关自由裁量权的行使过程。简言之,在剔除出资方式和会计主体资格上的不确定性后,凯立案争议的实际是这样一个问题:凯立公司是否可以将1992—1993年间建设的木棠工程项目下的收入,确认为1995—1997年间的收入并依此计算利润?会计数据是依照会计规则对经济交易进行确认和计量的结果,因此,有关凯立利润的争议实际上转化为这样一个问题:依照我国的会计规则,木棠工程的收入应当在哪个会计年度或哪些会计年度中确认?

 

二、木棠工程收入的确认:凯立的会计处理与证监会的自由裁量

1.会计规则的丛林

  确定木棠工程收入应适用的会计规则,与界定凯立案的实质问题一样,都非易事。收入的时间确认历来是会计上一个最重要、同时也是最频繁地因人们对会计规则的滥用而引发争议的领域。对于长期工程收入的确认而言,国际通行的会计惯例是完工百分比法,即根据合同完工的进度确认工程收入与费用,特定情形下也可以适用完成合同法,即在合同完成之时确认工程收入和成本。这些规则看上去似乎很简单、很明确,然而具体适用起来却存在很大的弹性。[22]

  在我国,情形则更加复杂。从1993年开始,我国财务会计制度经历着一场剧烈的变革,会计规则更新的速度惊人。在凯立申请发行股票的1998年前后,我国的财务会计规范体系中至少存在着三套规范系列,即会计准则系列、分行业财务会计制度系列以及股份制企业财务会计制度系列,每一系列中都包括多项具体的财务会计制度。[23]就长期工程的收入确认而言,三套规则系列都吸收了国际惯列,[24]但是具体表达上却存在着一些差异。

  1992年颁布的《企业会计准则》以及《股份制试点企业会计制度》,都只是简单地提出了完成合同法和完工百分比法两种方法,允许企业选择适用。而1998年后颁布的《股份有限公司会计制度》、《企业会计准则——建造合同》等会计规章则强调长期工程应适用完工百分比法、同时也进一步明确了完成合同法下的收入确认时间。[25]不仅如此,改革初期的财务会计制度的突出特点是强调以“双方办理结算”作为收入实现的象征。不论采用哪一种会计方法。也不论工程完成多少,如果双方没有进行结算,就不能确认收入。这也就意味着,即使是采用完成合同法,确认收入的时间也并非工程竣工之时、或工程交付使用之时,而是在双方办理结算时。这一思路特别明显地体现在分行业财务会计制度中。

  例如,《施工企业会计制度》第501号科目——工程结算收入(二)(1)规定:“实行合同完成后一次结算工程价款办法的工程合同,应于合同完成、施工企业与发包单位进行工程合同价款结算时,确认为收入实现,实现的收入额为承发包双方结算的合同价款总额。”《施工、房地产开发企业财务制度》第61条则进一步将“结算确认”具体化为:“施工企业工程施工和提供劳务、作业,以出具的工程价款结算单经发包单位签证后,确认为营业收入”,“房地产开发企业开发的土地、商品房在移交后,将结算账单提交买方并得到认可时,确认为营业收入的实现。”[26]

  分行业财务会计制度强调“结算时”确认收入,客观上形成了一种“中国特色”的完成合同法或完工百分比法,[27]这在一定程度上消弭了《企业会计准则》引进国际会计惯例的意义。出现这一结果的原因,并非单纯因为人们对国际会计惯例不够熟悉,对各种“会计估计”缺乏经验,更主要的是由于我国体制转型时期的特殊状态尚未给国际会计准则提供一个适当的生存空间。自80年代后期以来,我国经济生活中市场秩序相当混乱,企业间相互拖欠债务现象异常普遍,商业信用几乎不存在。因此,如果按照严格遵循国际会计惯例的思路——强调收入确认与创造收入的劳务之间的关联,是否实际取得工程款的考虑退居其次——工程建设企业的财务报表就可能会出现大量最终无法兑现的收入。从这个意义上说,强调“结算时确认收入”虽然不太符合国际惯例,但却符合中国实际,而且从一定意义说,可能也更符合国际公认的会计基本原则之一——谨慎性原则,[28]而后者正是我国财务会计体制改革孜孜以求的目标。

  不论基于何种考虑,体制转型时期的财务会计体制与证券市场的监管体制一样,存在着理想与现实的矛盾。体现国际惯例的会计准则系列、衔接中外思路的分行业会计制度系列、反映上市公司以及改制企业特殊要求的股份制会计制度系列,三套规则共存于我国的会计法律规则体系之中,它所引起的会计实践的混乱是可以想见的:一方面,大量引进的国际会计惯例本身就让国人见识了会计方法的选择性、会计确认和计量的主观性,另一方面,现行会计规则体系中多套规则的共存更让人无所适从。尽管财政部在出台每项规则或制度时都不辞辛苦地对规则的适用范围、与原有制度的衔接作出解答,但是它们不可能覆盖实践中存在的所有问题。

  正是这些客观存在着规则差异和空白,给凯立公司提供了一个绝佳的操作空间,然而,它们却似乎滑过了中国证监会的视野。

2.凯立公司确认木棠工程收入的会计处理

  对于凯立公司而言,为满足现行法律关于“发行股票前三年盈利”的要求,它必须在1995—1997年间报告收入和利润。木棠工程虽然已经从大股东长江旅业转入凯立的名下,但这个工程项目的实际作业早在凯立公司成立前就已经完成了。因此,凯立确认木棠工程收益只是一个会计利润的确认过程,在这个过程中,凯立需要推迟确认收入,将1994年前的工程产生的收入列入1995—1997年度进行报告。为达到这一目的,在三套会计规则系列中,只有分行业财务会计制度,具体来说是《施工企业会计制度》、《施工、房地产开发企业财务制度》能够满足凯立的需要,通过对办理结算手续时间的精心安排(或者说是刻意拖延),[29]凯立公司在1995年、1996年、1997年分三次与发包方进行了结算,从而将木棠工程的收入分批计人1995、1996、1997三年。

  相反,如果适用《企业会计准则——建造合同》或者《股份公司会计制度》,不论是采用完成合同法还是完工百分比法,凯立无论如何不可能在1995至1997年间确认木棠工程的收入。具言之,依完工百分比法,木棠工程收入确认时间应与工程建设时间基本同步,即在1992—1993年间;依完工结算法,则木棠工程收入确认时间是1996年,即发包方与承建方签订工程结算书的时间,而不可能在1995年和1997年中确认收入。

  凯立公司的会计处理是一个会计规则的选择与适用的过程。这一会计处理能否被接受,也就取决于两个问题:第一,它选择适用《施工企业会计制度》、《施工、房地产开发企业财务制度》是否合适?第二,它对上述财务会计制度的理解与适用是否准确,是否存在对会计规则的滥用? 

  (1)会计规则的选择

  从总体上看,1998年的《股份公司会计制度》以及其后的《企业会计准则》系列比1993年的分行业财务会计制度更接近国际惯例,自1998年1月1日之后,上市公司都必须适用这些新的会计准则和制度。对于那些在这一转型时期申请上市的公司,中国证监会1998年5月20日发布了《关于执行(股份有限公司会计制度)有关问题的通知》(证监会字(1998)4号),只要求1998年7月1日后递交申报材料的公司按照《股份公司会计制度》调整编制有关的财务报表。这样一来,1998年6月29日报送了申请材料的觊立公司就幸运地继续“活在旧体制中”。

在旧体制中,依然存在股份制试点企业财务会计制度与分行业财务会计制度两套规则。凯立作为一个拟公开发行股票的股份公司,当然应按照股份制试点企业的财务会计制度进行处理。[30]然而,具体到工程收入的确认这个问题上,股份制试点财务会计制度没有分行业财务会计制度那么具体、详细。在这种情形下,凯立公司能否适用分行业财务会计制度,即《施工企业会计制度》和《施工、房地产开发企业财务制度》?

  这里,我们面对的实际上是“后法优于前法”与“特别法优于普通法”两个法律原则之间的冲突在会计规则领域的一个范例:股份制试点企业财务会计制度是1992年5、6月间颁布的,此时,代表我国财务会计改革基本方向的、法律效力最高的《企业会计准则》与《企业财务准则》(以下简称“两则”)尚未出台。而分行业财务会计制度则是在“两则”之后发布的,比较充分地体现了“两则”的要求。财政部在发布分行业财务会计制度时,要求所有企业均遵照执行。针对股份制试点企业,财政部在1993年6月7日专门发文[31],要求其从1993年7月1日起:(1)在财务制度方面,执行《企业财务准则》和分行业财务制度;(2)在会计规则的适用方面,按照《企业会计准则》的原则进行会计核算,同时在若干事项上执行分行业财务会计制度。不过,财政部明文列举的若干事项中并没有包括工程收入的确认这个具体问题。 一方是作为“后法”、“普通法”的分行业财务会计制度,另一方是作为“前法”的但又是“特别法”的股份制试点企业会计制度,[32]依基本法理,对于特别法中没有规定的事项,普通法中的规则在与特别法的精神不相违背的情况下可以适用。分行业财务会计制度既然总体上更符合改革思路,似乎也没有什么理由拒绝其适用。从这个意义上看,凯立选择适用《施工企业会计制度》和《施工、房地产开发企业财务制度》是可以说得通的。

  (2)会计规则的适用

  从适用规则的角度考察,凯立对木棠工程收入的确认方式似乎存在滥用会计规则之嫌,至少其对有关会计规则的理解是不太准确的。

  如前所述,基于推迟确认收入的目的,凯立在完成合同法与完工百分比法中选择了前者,故得以在木棠工程完工数年之后再确认收入。既然是完工以后的结算,如果没有诸如工程质量问题之类的异议,从常理上说结算应当是一次性进行的。[33]实际情况似乎也是如此。在1996年6月,长江旅业与木棠工程的发包方——木棠管委会在验收基础上签订了工程结算书,确定合计工程款为2.4亿元。依《施工企业会计制度》的规定,采用完工后一次结算,施工单位“应于合同完成,施工企业与发包单位进行工程合同价款结算时,确认为收入实现,实现的收入额为承发包双方结算的合同价款总额。”因此,1996年是双方办理工程结算的时间,凯立公司确认的木棠工程收入应全部进入1996年度的财务报表。

  然而,凯立主张其在1995年与1997年度也分别与发包方进行了结算,其中,1995年、1996年进行的是工程进度结算,1997年进行的是工程决算。[34]假定有关的证据都是真实的,这些结算、决算就与前述的“1996年6月双方签订的工程结算书”之间发生了冲突。到底何者构成确认收入所依赖的“结算”?凯立援引《施工、房地产开发企业财务制度》第61条自己的作为法律依据,该条要求施工企业“以出具的‘工程价款结算帐单’经发包方单位签证后,确认为营业收入的实现”。

  凯立的解释是难以成立的。

  首先,《施工、房地产开发企业财务制度》的规定,其意并不在于要求收入确认必须经过“某一种特定的结算帐单经发包方签证”这个特定的步骤,而是强调施工方提出的结算款必须获得了发包方的认可,才能确认收入。发包方如果不认可,施工方就不能仅仅根据自己编制的工程价款结算清单来确认收入。在前文中,笔者已经指出,分行业财务会计制度的突出特点是收入确认上的谨慎性,即使没有达到“钱落袋为安”的程度,至少也需要付款人对结算款项的认可,避免在建设单位的财务报表上出现大量无人认帐的收入。从这个意义上看,长江旅业与木棠管委员于1996年6月在验收基础上共同签订的“工程结算书”,完全达到了发包方认可的效果,也就完全能够构成《施工企业会计制度》所称的“结算”。

  其次,1996年6月的工程结算书对整个工程的总价款进行了确定,这是非常典型的竣工后一次结算的例子。即使长江旅业与木棠管委会在1995年确实进行了工程进度结算,[35]1996年6月双方签订的结算书也就将整个工程价款的结算完成了。凯立可以据此、也应该据此来确认全部的工程收入。发包方尚欠的款项构成了凯立的一项应收帐款,它是一项数额确定、债务人确定的债权。1997年间长江旅业与木棠管委会之间的官司,正是实现这个债权的途径。因此,即使这笔欠款在1997年才进入凯立,它也并不构成凯立1997年度的收入,而只是凯立的帐面资产形式之间的转换,即一项债权转化为一项现金资产。

因此,不论是从对施工企业财务会计制度的基本理解,还是从凯立实际进行的结算活动来看,木棠工程的收入都应当在1996年以前(含1996年度)确认,而不可能确认为1997年度的收入。即使凯立在1997年与发包方再次办理了剩余工程款的“结算”手续,这一行为也不改变上述结果。 

3.财政部的角色

在我国,会计规则的适用范围历来属于财政部的解释权范畴。我国《会计法》明确了财政部是会计主管部门,制订国家统一会计制度。当一个会计事项上同时存在不同的会计规则,或者出现了类似“后法/普通法一前法/特别法”之间的冲突时,财政部有权对应适用哪一项会计规则作出解释。

  在遭到证监会的质疑与调查后,凯立于1999年7月向中国财政部会计司发出《关于建造合同收入如何确定的请示》,就1993年财政部颁发的《施工企业会计制度》与1998年6月财政部颁发的《企业会计准则——建造合同》的适用问题提出了自己的理解。凯立的请示是非常原则性的,财政部的复函也是原则性的,就会计制度的适用性做了答复,并未提及“木棠工程”的收入确认,给人的感觉像是赞同凯立的见解。这个证据在案件审理过程中对法官有明显的影响。

  然而,凯立申请财政部解释会计规则的方式是带有一定的误导色彩的。如上所述,凯立对会计规则的滥用并不涉及会计规则的选择问题,而是应如何具体适用某一会计规则,更确切地说是对“结算”概念的理解问题。因此,财政部对会计规则选择问题的答复并不表明支持凯立的会计处理,因为它根本就没有对规则适用问题,特别是有关“结算”方式的含义,作出解释。原有会计规则中的空白点依然存在。遗憾的是,由于知识结构的局限,不论是法官还是双方的律师都没有意识到这个问题,甚至连证监会都忽略了这一点。[36]

  4.证监会的自由裁量过程

  相对于凯立公司对会计问题的深思熟虑,证监会似乎并没有将审查重心放在会计技术问题上,或者是将会计问题看得比较简单,因此其认定凯立利润数据虚假的过程显得有些武断。这倒并非指证监会未能“委托有关主管部门或者专业机构进行审查确认”,而是从其在法庭上出示的证据来看,证监会支持自己结论的证据过于单薄。

  根据二审判决书,证监会认定凯立公司利润虚假的主要证据材料和证明内容是:(1)《木棠开发区四通一平工程开发权投资合同》;(2)《发起人认股书》;(3)凯立公司1995—1997年利润分配表;(4)海南省高级人民法院(1996)琼经初字第11号民事判决书和木棠管委会与长江旅业公司的会计结算凭证等;(5)长江旅业已经将1.9亿元完成入帐手续的收款凭证。前两项证据证明长江旅业以开发权出资不符合公司法关于出资的要求;后两项证据证明木棠工程款项的权利人是长江旅业,而不是凯立公司;第三项证据证明凯立公司的利润来源于木棠工程。因此总的结论是:凯立公司不过是将他人的收入、利润据为己有。

  显然,证监会的结论是经不起推敲的。出资方式问题已如前述。对于木棠工程收入确认这个会计技术问题,证监会没有援引任何一项会计规则来直接支持自己的结论,更没有对凯立提供的证据进行反驳。其提供给法庭的两项关于长江旅业是木棠工程收入权利人的证据,都只能表明是长江旅业而非凯立公司在一直具体办理木棠工程的各项事宜,并不能否定相关权益在凯立公司1994年底成立后已经转入凯立公司。何况,针对证监会的第4项证据,即(1996)琼经初字第11号民事判决书,凯立公司提供了海南高级法院的民事裁定书((1997)琼高法执字第2—62号),该裁定书确认,由于木棠工程早在1994年已经入股凯立,因此前述判决书的执行申请人已经变更为凯立公司。这不仅直接反驳了证监会的证据,而且提供了司法上认同工程经营权出资的又一个例证。

  由此可见,在确认凯立公司利润数据真实性的问题上,证监会存在着明显的草率和疏忽。它过于依赖“出资方式合法”这个前提,似乎一旦出资方式不符合法律规定,随后的一切会计处理都是自然不能接受的,并没有对“木棠工程的收入应当如何确认”这样一个会计技术问题给予足够的重视。负责审核凯立发行申请的工作人员不仅对我国转型时期会计规则缺乏充分研究,甚至不了解“剥离上市”方式在会计原理上的致命缺陷,而后者本来是可以帮助证监会有效地——尽管未必是公平地——阻却凯立上市之脚步的。一旦法庭不接受“出资方式违法”这个前提,证监会对会计技术问题的准备不足就充分暴露出来。其所提供的证据不仅数量少。而且无法直接支持其结论,更不可能揭示凯立事实上存在的滥用会计规则的行为。

  5.对凯立案二审判决的一个基本评价

  凯立案的性质是证券发行人挑战证券市场监管者认定其财务资料虚假的结论,这一结论导致发行人被拒绝了上市融资的权利。原、被告都需要证明自己所主张的木棠工程收入的会计处理方式是正确的。原告凯立向法庭提供的证据虽然有误导之嫌,但是至少从表面来看证据非常充分,[37]除了对证监会的有关证据进行解释或澄清外,凯立还特别提供自己所适用的施工企业财务会计制度的文本以及财政部对有关会计规则适用性的复函。这不仅令凯立的会计处理显得有根有据,而且对于可能引起争议的会计规则的适用问题,俨然还有权威部门的支持。相反,被告方证监会的证据则过于单薄,无法支持自己对凯立公司财务资料的认定结论。因此,凯立案以证监会败诉而告终是一个必然的结果。

  凯立案的审理过程也显示,尽管法院没有直接对凯立财务数据的虚假问题进行裁决,但是它并没有完全放弃对实质争议的审理。囿于行政诉讼的路径,法院是从程序审的角度审理实质争议,主要关注双方当事人对于自己关于木棠工程收入会计处理正当性提供的证据。鉴于原被告之间证据的悬殊对比,法官很自然地得出结论:证监会认定凯立公司财务数据虚假缺乏足够的证据。如果法院直接据此而判决,凯立案可能也就顺利结案了,证监会将需要重新对凯立的股票发行文件进行审核。最终结果很可能是:证监会在认真而审慎地研究了会计技术问题,特别是在与财政部就会计规则的选择和适用问题交换意见后,以滥用会计规则,财务数据不实的理由,拒绝给予凯立上市融资的通行证。[38]然而,二审法院多走了一步,对证监会的工作程序提出了改进建议,从而“带来了比其解决的问题更大的问题”。

  由于现行判决书过于简约的行文风格,我们无法了解证监会在木棠工程收入确认这个会计技术问题上表现出的知识欠缺对法官有多大的影响。它是否导致二审法官认为证监会缺乏对疑难会计技术问题的判断能力,从而在判决书中要求证监会“委托主管部门或专业机构审查确认”?有兴趣的读者可以去探讨这个问题。对于本文而言,重要的是我们可以对二审判决本身获得这样一个基本的认识:无论是什么因素促使法官试图改进证监会的工作程序,也不考虑法官的这种努力是否正确、妥当,至少二审法院宣判证监会败诉的理由是充分的,因为证监会根本就没有能够证明其关于凯立公司财务数据虚假的结论是正确的。

 

三、会计专业事务中行政权力运作的基本方式

凯立案让我们目睹了行政权力在会计专业事务上的一次不成功的运作,其根源在于作为监管者的行政机关忽视了用专业化的态度来处理会计专业事务。但是,凯立案仅仅是一个具体的个案而已。为了更清晰地把握法学界在对凯立案二审判决的批判中提出的“行政事务专业化”的概念,[39]我们还需要在更概括的层面上来观察行政机关在会计专业事务中的权力行使方式,特别是专业事务的属性如何影响行政机关的自由裁量权。

  1.行政机关会计资料检查权的基本定位[40]

  在凯立案引发的证券监管权边界的论争中,二审判决的支持者与反对者对于证监会究竟“有权”还是“无权”审查会计资料的理解针锋相对,不可调和。[41]这种非此即彼的划界是不能解决任何问题的。中国证监会当然有权审查、评价上市或拟上市公司的财务资料,这不仅是因为《证券法》赋予了证监会“发行审核”或“监管证券市场”这样一些笼统的权力,更是因为《会计法》早已明确规定了行政机关的会计资料检查权。《会计法》第33条规定:“财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责,对有关单位的会计资料实施监督检查”。

  道理其实很简单。在现代社会,财务会计作为对经济主体活动方式的数字描述,几乎成为人们了解一个经济实体的经营活动和财务状况的最基本的信息来源。不可能设想,享有经济调控或经济监督的职能的政府部门无权索取、检查经济活动主体的财务会计资料,更不可能想象监督检查机关无权对这些财务资料作出评价和判断。实践中,不仅证监会、人民银行、保监会等金融市场监管部门有权审查市场主体的财务资料,其他承担着宏观调控或行业管理职能的政府机构也都有对相关企业财务资料进行评价的权力。甚至,任何一个有权要求交易对方提供财务报表的市场主体,如银行贷款人,也都有权对所接受的财务报表的真实性作出自己的

  同样不容置疑的,是负有监管职能的行政机关所具备的会计专业知识。会计被称为“通用的商业语言”。监管者既然需要了解被监管者的经营状况,不懂会计这种商业语言或者不具备对财务资料的判断能力,简直匪夷所思。在我国中央政府各部门中,中国证监会工作人员的专业素质之高更是得到一致公认。更何况,在证券审核发行过程中,证监会的审查工作得到发行审核委员会的辅佐,后者的专家色彩更加浓厚。

  然而,有权监督检查会计资料、或者拥有了相应的专业人员,并不等同于可以“自由裁量”会计资料的真假。会计问题作为专业性、技术性的问题,其固有的属性必然会影响行政机关权力行使的方式。凯立案本身展示了行政机关行使会计资料检查权的一种路径。在这个过程中,行政机关,即证监会的审查行为并非是一个抽象的自由裁量,而是一个适用会计规则来评价被监管者的会计确认和计量的允当性的过程。不论监管者赞同还是反对被监管者的会计处理,它都必须有充分的理由,而这理由来自于会计规则的支持。我国《会计法》明确规定:“国家实行统一的会计制度”(第8条),“会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料,必须符合国家统一的会计制度的规定”(第13条)。因此,不同行政机关检查监督的职权(或职责)可以来源于不同的法律或行政法规,但是由于其检查监督的对象是会计资料,因此遵循的标准却只有一个,那就是会计法规、会计准则和会计制度。从这个意义上看,当行政机关审查评价企业财务资料的真实性时,与其说他们是在行使自由裁量权,不如说他们是在适用专业技术标准评价专业技术事项。

  当然,监管者检查会计资料时最常发生的是另一种情形,银广夏事件是一个最典型的例子。在1999—2000年间,银广夏通过伪造出口合同、报关单等手段虚构利润7.45亿元,一时间创造了中国股市的业绩神话。在财经媒体戳破了银广夏业绩的肥皂泡后,证监会于2001年8月对银广夏进行专案审查,发现了全部事实真相,最终对银广夏的财务造假行为进行了严肃处理。在银广夏事件所展示的场景中,监管者认定财务资料虚假的结论是建立在经济交易虚假的基础之上。当被监管者伪造交易的事实被确认后,其会计处理是否正确,已经无足轻重了,监管者也不需要对会计规则的适用再给予更多的关注。

  凯立案与银广夏事件展示了两种完全不同的路径,前者主要涉及到对特定的经济交易会计处理作出评价,后者则是对经济交易的事实本身进行审查和判断。在两种情形下,监管者都需要对会计资料进行自由裁量,但是其裁量的“自由度”显然是不同的。这也就说明,《会计法》第33条所规定的“会计资料检查权”的内涵比人们通常理解的要丰富得多。不仅如此,会计活动本身作为一类专业性事务,本身存在特定的监管法律框架。我国《会计法》将制订、公布国家统一会计制度的权限则明确赋予了财政部,[43]而《注册会计师法》则规定:注册会计师审查企业会计报表,其依法执行审计业务出具的报告,具有证明效力(第14条)。这也就意味着,行政机关在行使审查会计资料的自由裁量权时,还面临着与会计事务本身的法律框架进行协调的问题。

  本部分余下的篇幅主要讨论会计专业事项的特性对行政机关会计资料检查权的影响,会计法基本框架对监管者行政权力的制约将在第四部分中进行分析。

  2.会计资料真实性评价的含义

  各监管部门检查被监管者的财务资料,所作出的基本评价是真实性。[44]这是一个需要小心对待的问题。财务会计资料作为按照会计规则来反映经济交易形成的书面结果,它是以下两个方面的因素共同作用的产物:(1)经济交易本身是否真实;(2)会计确认和计量是否正确。经济交易与会计处理往往是由不同的个人进行的,前者属于业务部门,有时是在管理层的授意下进行,后者则属于会计人员的工作范围,但是两个方面的结果最终都体现到财务资料中,这也就使得对会计资料的“真实性”评价实际上存在不同的含义。

  例如,在经济交易本身是不真实的情形下,会计确认与计量再正确也没有意义。“银广夏”就是一例。这就是会计人士所谓的“假帐真算”。对于这种情形下的财务会计资料,称之为“虚假”或“不实”,无人有异议。

  相反,有时交易本身是真实,但是会计确认和计量是不正确的。不正确的会计确认和计量可能是源于当事人的故意,例如,明明是销售收入款,却故意作为往来款项挂在应收、应付帐下,从而隐瞒收入。这也就是会计人士所谓的“真帐假算”。有时,不正确的会计处理可能是因为当事人对会计规则的理解有错误,或者,在特定情形下,也可能是会计规则本身存在歧义。不论是什么原因造成的,最后生成的财务会计数据都有问题,无法被使用人接受。然而,在这些情形下,我们就很难象在交易虚假的场合那样肯定地说:会计资料是虚假的。

  如果再引入“合法性”因素,对于会计资料的“真实性”评价就更加复杂。例如,一项经济交易本身是真实的,但从法律上看是不合法的,例如某上市公司将银行的流动资金贷款用于炒股,那么,如果该公司对这个交易依会计规则进行了正确的会计处理,所得到的财务会计资料应该算是真实的,还是虚假的?或者,一项交易的合法与否在法律上有疑问,存在着争议,那么,能否对其进行会计确认?如果进行了会计确认,最后得到的财务资料是否属于真实的呢?如果法律本身不尽合理,结论是否又有所不同呢?凯立案无疑提供了上述最后一种情形的一个例子。[45]

  会计资料“真实性”评价的多种含义以及由此而引起的误导,在会计领域早已公认为是一个棘手的问题。[46]会计专业人士所能控制的是会计处理层面的真实性,但对经济交易的把握则力不从心,尽管由于工作性质的缘故,他们比其他人更容易发现经济交易中的问题。从域外的实践来看,会计界、特别是会计职业界强调的“程序意义的真实”——即只要生成会计资料的程序是合法的,会计处理本身是正确的,会计资料就是真实的——与公众所期待的“实质意义的真实”之间是如此对立,以至于一些会计职业人士近乎绝望,转而诉求于“公允性”或“决策有用性”等概念作为基本的评价标准。[47]在我国,凯立案大概是第一次让会计界之外的人士普遍意识到这个问题。[48]

  3.真实性评价过程中行政机关自由裁量的边界

  对会计资料“真实性”标准的讨论不是本文的目的,笔者只是想指出这个问题与我们所关注的行政机关自由裁量权之间的关系。通过对影响会计资料真实性诸因素的考量,我们可以发现,在涉及到“真实性”的不同侧面时,行政机关对会计资料进行裁量的“自由”程度实际上是很不相同的:

  第一,会计资料所反映的经济交易本身是虚假的,或者交易根本不存在,或者是完全不同的或很不相同的交易,而当事人伪造了有关的交易凭证或文件,然后对此进行了符合会计规则的核算。在这种情形下,进行检查监督的行政机关在掌握事实证据的基础上,完全可以对会计资料的真实与否作出结论。因为这里涉及到的主要是对经济交易的事实判断,而不是会计规则的适用,监管者无疑有充分的自由裁量权。

  第二,经济交易本身是真实的,但是会计处理不正确。不论错误的会计处理是基于何种原因发生的,行政机关实际上都是在对会计技术问题进行裁断,它们所适用的规则是国家统一的会计制度。此时,行政机关的“自由裁量”就必须极其慎重,对自己作出的结论应当有充分的会计规则来加以支持。可以想见,如果监管者一方面否定被监管者的会计处理方式,另一方面自己的自由裁量又缺乏明确的会计规则的支持的话,被监管者就很可能挑战监管者的结论,行政诉讼正是这种挑战的一种途径。

  第三,如果交易本身真实但不合法,或者其合法性有疑义,而会计处理本身是符合会计规则及其会计程序的。在这种情形下,行政机关对会计资料的认定也需要非常慎重。有两个问题应该清楚地分开:

  (1)行政机关所面对的实际是对法律问题的判断。这通常是一个适用法律条文来判断交易合法性的问题,行政机关自然有权作出自己的判断。但是也应注意到,在我国体制转型时期,人们对经济交易的看法也在发生改变,法律上原来存在的许多限制正在逐渐取消,恐怕不能机械地适用法律条款。如果双方对交易合法性的认识发生分歧,还可能涉及到对特定法律条款的解释。

  (2)不论行政机关认定的结果是什么,它其实都是针对经济交易本身作出的结论。在这种情形下,财务资料只是不能被接受,不能直接认定会计资料虚假,[49]甚至认定“财务资料不合法”恐怕都不太合适。[50]

  第四,当经济交易真实、合法,但对会计资料的评价涉及到对会计规则本身的不同理解时,例如,同时存在若干种会计规则时应适用哪一种会计规则,或者某一规则中的特定术语应如何适用等等,在这些情形下,对会计规则的解释恐怕就是不可避免的。行政机关应清楚地意识到自己的权限范围,避免侵入“会计规则解释”的领地——一个不属于它们自由裁量权的领域。

  4.对证券监管实践的解释

  上述学理分析,可以从我国证券市场的监管实践中找到大量的例证。

  我们看到,迄今为止中国证监会所查处的上市公司财务报表造假行为,大部分都属于上面提到的第一类情形,即财务资料所反映的经济交易本身是虚假的。红光实业、东方锅炉、四通高科、大庆联谊、银广夏等案件,概属此类。在这些案件中,上市公司所报告的收入或交易根本不存在,但它们采取虚拟交易、捏造收入、伪造合同单证、甚至对虚假收入申报纳税等手法,在此基础上依照会计规则进行核算,最后生成虚假的财务数据。这些作假事实一经查证,证监会自然能够确定其财务资料是虚假的,并给予相应的处罚。被处罚的当事人也不可能以“证监会无权对专业性问题进行判断”或者“注册会计师已经进行了审计”为由,挑战证监会对事实问题所作出的结论。

  也有一些案件涉及到上市公司会计处理本身不正确的情形。例如,1996年的渤海公司中期报表擅自扩大资产评估的范围而虚增资本公积,1999年的海南新能源漏记利息支出和债务,1999年的飞龙股份在产权未过户的情形下提前确认房产销售收入等案件,都属于上市公司的财务处理直接违反会计规则的例子。在这些案件中,上市公司以及监管者对经济交易的认识没有分歧,会计规则的要求很明确,证监会依据会计规则进行认定的过程也很清晰,因此,证监会自由裁量权的行使也不会引起任何争议。

  与此形成鲜明对照的,是证监会对上市公司滥用会计规则的行为表现出的消极态度。中国证券市场中上市公司滥用会计规则进行利润操纵比比皆是,它们或者钻会计规则的空子,或者表面来看似乎符合会计规则,但是其财务数据却是引人误解的。证监会对这些滥用行为并没有进行严厉的惩处,胆大妄为者也没有因此而丧失任何实质性的权利,如配股资格或免于PT、ST。当这种滥用行为实在令人无法容忍时,财政部出面了,以解释会计规则的名义否定上市公司对特定交易的会计处理方式,如2001年初对信达公司豁免郑百文债务的会计处理的批复,2001年5月要求深华源适用新的债务重组会计准则重新编制财务报表,等等。

  滥用会计规则的行为之所以令证监会缩手缩脚,一个很重要的因素就是它基本不涉及对交易存在与否的事实判断问题,而是牵涉到对特定会计规则或术语的不同理解。这可能是由于会计规则本身的含义不甚明确,也可能是上市公司故意曲解会计规则的基本精神。但是,在未能证实当事人的滥用动机之前,至少从形式上看,这里存在着会计技术问题上的分歧或争议。在这种情形下,财政部出面对相关的会计规则进行解释或澄清,能够保证证监会适用相关会计规则的正确性。相反,如果财政部不出面,证监会的认定结果遭到当事人挑战的可能性将大大增加。对于一个急于在证券市场中建立自己权威性的监管者来说,这一前景并不让人愉快。然而,我国法律上并没有确立证监会(或其他市场监管者)申请财政部对会计规则进行解释的正式程序,现实中,证监会也并非积极地、主动地申请财政部进行会计规则的解释。因此,在会计规则不甚清晰的情形下,证监会对于可能引起争议的滥用会计规则的行为不表态、避免出错,显然是一种更符合其自身利益的选择。[51]

概言之,我国证券市场的监管实践显示出,监管者已经意识到在对上市公司的会计事务监管方面,法律所赋予的“证券监管权”的确存在着一个无形的边界。监管者对事实的判断与对会计规则的判断是不完全相同的,这并不是一个抽象的“自由裁量”的过程。当涉及到有关会计技术问题的争议时,由于规则解释权不在自己手中,证监会可以对上市公司的会计资料作出评价,但不享有最终话语权。

 

四、会计话语权法律框架中的权力配置

    会计的最终话语权,触及到了证券监管以及会计监管过程中最核心、也最敏感的一个问题,即在财务资料的最终评价问题上,证监会、会计主管部门、会计专业机构之间的权力/权利格局到底应当如何配置。凯立案二审判决也正是因为涉足了这个问题,结果引爆了一场“权力争夺战”。

  在证券市场作为融资主渠道的国家中,会计的最终话语权问题长期以来争议不断。[52]会计专业人士与投资人以及以维护投资人利益为己任的证券监管机关之间似乎始终存在着一种紧张的关系。在我国,由于财政部作为国家会计主管部门掌握着会计规则的制订权和解释权,域外会计专业人士与证券监管机关之间的冲突在一定程度上转化为财政部与证监会之间的磨合。《会计法》与《证券法》之间缺乏协调,在会计监管体制与证券监管体制中都留下了一个权力冲突的隐患。凯立案二审法院要求证监会将有疑问的会计资料交会计主管部门或专业机构审查确认,俨然是对立法上尚不明晰的权力格局作出了某种偏向于会计(专业)部门的安排,一下子引爆了这颗定时炸弹,由此而引发的强烈反弹基本上都是从证券监管的角度进行的,且根本无法平息。这不仅是凯立案二审法院始料未及的,恐怕也远远超出了法学界最早批评二审判决干预行政自由裁量权的声音所期待的反应。

  基于篇幅和主题的考虑,本文不打算讨论各种会计话语权配置格局的优劣,而是着眼于在我国现行法律框架下对会计话语权问题进行分析,探讨证券监管部门、会计主管部门、会计专业人士、法院之间的权力配置,以期从根本上解开缠绕在“自由裁量权”问题上的一团乱麻,同时也为在我国建立会计技术问题争议的解决方式提供一种思路。

  1.会计规则与证券监管

  会计是一种商业语言,财务报表是用这种语言传递企业经营状况信息的载体。在现代经济生活中,财务信息不仅是企业管理赖以进行的工具,同时也是利益分配的坐标,因此它成为企业内外的各种利益主体关注的对象和激烈交锋的领域。公众公司中最主要的矛盾——所有人(投资者)与代理人(管理层)之间的利益冲突——也集中地反映到对财务信息的评价上。由于会计很大程度上是一种主观判断,会计规则有相当的选择空间,不同利益主体对会计信息产生不同评价是很自然的。如果管理层基于一己私利而滥用会计规则,他们与投资人之间围绕着财务信息而产生的分歧就会更加明显。

  证券市场作为各种利益、权力直接交锋的地带,不仅对财务信息以及指导财务信息编报的会计规则有着最强烈的需求,同时也刺激了对会计规则的最大限度的滥用。可以说,推动会计规则不断创新与不断完善的双重动力都直接来源于证券市场,而证券市场的监管者则是最先、也最直接地感受到来自于会计规则滥用行为的挑战,并因此成为改进会计规则的积极倡导者。从这个意义上看,由证券市场监管者来行使会计规则的制订权和解释权,似乎是一种最为理想的权力格局,因为这有助于监管者最大可能地整肃证券市场的基本秩序。

  然而,现实中,几乎没有一个国家采取这种制度安排。在以直接融资形式为主、证券市场发达的英美法系国家,会计规则的制订权大多掌握在中立的、但带有强烈的会计职业色彩的民间组织手中;在以间接融资为主的大陆法系国家,财政部门行使着会计规则的制订权。美国大概是唯一一个由立法赋予了证券交易委员会(以下简称SEC)会计准则制定权的国家。[53]但是,SEC考虑到由会计专业人士处理会计技术问题——不论是拟订浩繁琐碎的一般公认会计准则,还是审计上市公司财务报表——,更有助于监管者集中精力惩处证券市场中的违规行为,因此SEC成立伊始,就将与生成、编报财务报表有关的会计准则的制订工作早就转授给会计职业界,1971年后移交给相对独立的民间准则制订机构——财务会计准则委员会),仅对后者制订的会计准则保留最终的否决权[54]。实践中,SEC对会计事务的直接监管只针对上市公司以及大型非上市公司的信息披露。

  2.会计专业人士与证券监管机关之间的权力配置

  由此我们看到,在围绕着证券市场而运作的会计话语权框架中,客观上存在着两种权威的直接对峙:

  一方面,会计是会计专业人士的工作语言,财务报表是会计专业人士的工作对象。或基于传统,或基于授权,会计专业人士不仅以“审计”的方式对公司的财务报表进行审查判断,对会计规则的具体适用进行解释,而且掌握着或者实际控制着会计规则的制订权。法定审计制度意味着由会计专业人士对财务报表进行评价判断是强制性的,其权威性获得了法律上的承认。[55]

  另一方面,证券监管者对上市公司财务信息披露的监管权也是法定的,它同时构成了对会计专业人士权威性的一种制约。这并非因为会计专业人士的专业判断能力低于监管者,而是因为作为一个整体,他们被视为公司管理层的附庸。具体地说,会计专业人士受公司(管理层)的委托进行审计,会计规则的制订者在公司管理层的创新欲望的驱动下编纂新的会计语言,尽管绝大多数会计专业人士恪守独立、公正的职业道德,但是他们与公司管理层之间这种“衣食父母”般的关系在相当程度上销蚀了其中立、客观的色彩。[56]相反,证券监管机关以维护投资人利益为己任,致力于消除公司管理层可能采取的滥用或者欺诈手段,也就不能完全信赖会计专业人士的判断。 这样一来,公众公司中的所有人与经理人之间的矛盾在某种程度上就转化为会计专业人士与证券监管机关之间的紧张关系,会计专业人士的审计只是为监管提供了便利,并没有绝对地消解证券监管机关的权力。[57]在不同国家中,监管者或者可以继续对经过审计的会计资料进行审查,或者将有关的会计技术问题争议提交到法院,由司法来行使最终的话语权。

  3.会计主管部门与证券监管机关之间的权力配置

  我国的《会计法》因循传统而确认了财政部的会计主管机关地位,[58]赋予其制订国家统一会计制度的权力。这就使得会计最终话语权问题在我国以一种特殊的方式出现,主要不是表现为会计专业人士与证监会之间的权威对峙,而是财政部的“会计主管权”与证监会的“会计监管权”之间的划界问题。[59]

  《会计法》本身没有明确“会计主管权”的内容,更没有规定其行使的具体方式。相反,《会计法》第33条还规定财政、审计、税务、银行、证券监管等部门都有权检查监督会计资料。在凯立案引起的学理纷争中,这一条被解读为各部门对会计资料有独立的认定权和结论权。[60]或许,在这些评论者看来,财政部与证监会等监管部门对于会计资料的评价必然是完全一致的。《会计法》第33条本身似乎还提供了这样一个例证,在该条的第二款,立法者特别强调了如果一个部门的检查结论可以为另一个部门所用,就应当避免重复检查,却没有考虑可能存在相反的情形,即一个部门的检查结论根本就不可能为另一个部门所接受,更没有意识到被监管者与监管者之间对会计资料的评价可能发生分歧,从而需要一种公平的裁断。

  然而,证监会等监管部门对财务资料的检查权,也即“会计监管权”,是不可能完全独立于“会计主管权”而行使的。如前所述,市场监管者检查会计资料并非一个抽象的“自由裁量”过程,它包括审查会计资料所反映的经济交易,并评价会计处理之正确性两个方面。在有些情形下,人们对交易事实可能没有争议,但是对这些交易应如何进行会计确认和计量可能发生分歧。在传统体制下,“国家统一会计制度”的要求非常明确,企业没有选择的余地,发生会计技术争议、甚至需要会计主管部门针对个案进行解释的情形极少。如今情况已经发生变化,向市场经济体制的转型,国际会计惯例的引入,多套会计规则并存,会计规则本身存在的选择空间与上市公司对会计规则的滥用交织在一起,这些因素使得监管部门与被监管者之间就会计技术问题发生争议的概率比以前显著增加。争议往往涉及到对相关会计规则的不同理解。这就需要财政部以会计规则制订者的身份出面,通过解释相关的会计规则而消解双方的分歧,从而使监管部门作出的结论能够为各方所接受。因此,会计主管部门与各监管部门的权力并不是“在各自的职权范围内”独立行使的,它们之间事实上存在一种结构性的重叠,或者更明确地说,在特定的场合中,会计主管部门的“规则解释权”是其他监管部门行使会计资料检查监督权的一个不可缺少的支撑。

  从这个意义上说,财政部的“会计主管权”与各监管机关的“会计监管权”间的确是存在一个边界的,而合理界定这个权力边界的关键是“会计规则解释权”。会计主管权的核心是规则制订和解释的权力,它与会计监管权之间有一种相互补充、相互促进的关系:一方面,会计主管权不可能取代或覆盖会计监管权,会计主管部门没有能力也没有资源来代替各监管部门在后者监管的具体领域中检查会计资料,恰恰相反,只有各监管部门在各自的职权范围内行使对会计资料的检查监督权,充分揭露或者发现会计规则滥用行为,会计主管部门的规则制订和规则解释权才能最有效地行使。另一方面,会计监管权也不可能完全独立于会计主管权,在发生会计技术争议的场合,监管者应当敦请会计主管部门解释规则,以便其监管权能够更规范地、从而也是更权威地在具体监管领域中进行运作。

  遗憾的是,由于现行法律对各部门的权限规定得非常笼统,尤其是会计主管部门在出现会计技术争议的场合行使会计规则解释权缺乏明确的、制度化的程序规则,导致实践中“会计主管权”不仅无法在规则解释的意义上为“会计监管权”提供支持,有时还僭越了监管部门的权限,牵制了“会计监管权”在其职权范围内的正常行使。前文中提到的财政部与证监会查处证券市场中滥用会计规则行为的一些个案,就非常典型地反映了会计主管部门与监管部门之间由于缺乏明确的权力组合程序而产生的尴尬状态。财政部在2001年证券市场中的两次表现,一是否定信达豁免郑百文债务的会计处理,二是责令深华源重新编制2000年财务报表,这两种完全不同的个案放在一起,不仅无法反映出会计主管权的特点,反而让人觉得“会计主管权”可以覆盖证券市场中的所有会计违规行为。[61]然而,会计主管权的行使似乎又是随机性的,对于市场中其他的类似的滥用会计规则的行为,财政部并没有采取任何行动。[62]这不仅令投资人感到失望,让被查处的违规者感到不公平,而且也使证券监管者无所适从。面对证券市场上各种具体的、突发性的滥用会计规则的行为,监管者常常发现自己置身于一种左右为难的境地:要么因顾虑僭越会计主管部门的权力而无法作出及时的、有效的回应,招致投资人的不满,要么独自应对挑战而冒“越权”或“滥用自由裁量权”之风险,直至如凯立案一样成为行政诉讼的被告。

   事实上,凯立案本身已经最清楚不过地显示了,正是“会计规则解释权”——而非笼统的“会计主管权”——对会计监管权构成了制约。对于拟上市公司凯立的财务会计资料,证监会作为证券监管部门当然有权进行审查确认。它对凯立的财务资料真实性的质疑,实际上是双方对会计规则的选择与适用发生了争议,为此,凯立向财政部会计司申请对有关会计制度的适用性作出解释。尽管凯立申请法定解释的具体方式有明显的误导色彩,而且法官由于知识结构的局限也显然受到了误导,但是,至少从表面来看,凯立遵循了正式的制度安排,而证监会则似乎完全没有意识到这中间还有财政部作为会计规则的制订与解释者应扮演的角色。因此,在法庭上,面对证监会的结论与财政部的复函之间明显的冲突,法官产生的疑惑恐怕也是我们每个人想知道的问题:证监会为什么不商函财政部?

  4.会计规则解释权的行使途径

  明确会计规则解释权的概念,只是理顺“会计主管部门”与“会计监管部门”之间关系的第一步。权力都是实际操作的,其操作方式往往直接影响到各部门的权力之间是有效配合还是互相牵制。就会计规则解释权的行使而言,一方面,在法律授权范围内,财政部何时行使、如何行使规则解释权是其自由裁量范围内的事情;另一方面,会计技术问题的争议主要是在各监管部门对被监管者的会计资料进行检查的过程中出现的,因此,财政部针对个案而进行的会计规则解释就有一个与其他监管部门的权力行使相协调的问题,以免不适当地“干预”了其他行政机关的自由裁量权。

  实践中,财政部进行会计规则解释权有两条路径:一是借助司法程序,简便易行而且对现行证券市场监管格局震动最小;一是在司法程序之外,兼顾到被监管者的利益,但对监管者的权力形成一定的制约。

  (1)司法程序

  解决争议的基本途径是司法程序。当会计技术问题的争议发生在监管者与被监管者之间,并伴随着对被监管者不利的法律后果时,被监管者挑战监管者的结论,会计技术争议就以行政诉讼的方式进入司法程序,如同凯立案所显示的那样。

  然而,法院本身并不具有解决会计技术争议的能力。这倒并不是说法官本人不具有会计专业知识,也不是说发生争议的双方——监管者以及被监管者和/或为其审计的注册会计师——的专业判断能力难分高下,而是因为会计技术问题的争议通常都牵涉到对会计规则的不同理解,法官无权对会计规则进行解释。按照最高人民法院关于《行政诉讼法》的解释,[63]如果案件涉及法律适用问题,需要送请有权机关作出解释或者确认的,审理行政案件的法官应当中止诉讼,将有关的法律适用问题送请有权机关作出解释或者确认。会计规则或国家统一会计制度属于法律规范之一种,法定解释权的行使者是会计规则的制订者——财政部。因此,当法庭上双方当事人对会计规则的分歧呈现在法官面前时,法官应当将对会计规则的适用问题送请财政部进行解释或确认。法官根据财政部的解释,确定会计技术争议双方的会计处理中何者能够被接受。

  这也是财政部行使会计规则解释权的一条最明确、最顺理成章、对现行监管格局震动最小的途径:在行政诉讼中明确有关会计规则的含义,从而协助法院解决证券市场监管者与被监管者之间的会计技术争议。由于会计主管部门仅仅在司法程序中介入,监管部门在职权范围内检查监督会计资料的权限得到了最大限度的维护,享有了最充分的自由裁量权。

  然而,这种借助司法程序行使会计规则解释权的进路,对于被监管者来说成本很高。特别是在证券市场上,一项融资计划或合并交易是否进行下去往往有赖于对市场时机的把握,而程式化的司法程序通常耗时很长,对发行人或交易人有利的市场机会很可能在这个过程中失去。从这个角度看,因会计技术问题而与监管者发生争议的企业在某种意义上陷入了困境:接受监管者的结论将丧失融资权利;不接受监管者的结论而提起诉讼,即使打赢了官司也可能丧失了市场机会。因此,从合理兼顾被监管者的利益的角度出发,在司法程序之外,或更确切地说,在监管部门行使其监管权的过程中,也应当建立会计规则解释权的行使途径。

  (2)非司法程序

  会计主管部门在证券市场中行使会计规则解释权,很容易引起“干扰证券监管机关行使权力”的疑虑。其实不然。如前所述,证券市场中大量的虚假财务信息披露案件并不涉及对会计规则本身的争议,而是对事实的认定,证监会对此有充分的监管权。此外,会计专业人士通过审计,特别是以出具保留意见、否定意见的方式,已经澄清了大多数不符合国家统一会计制度的会计处理。因此,证监会在监管过程中与上市公司发生会计技术问题争议,需要财政部解释会计规则的个案实际上是很有限的。这一点,我们在分析了财政部解释会计规则的具体程序后,就看得更清楚了。

  财政部2001年1月对信达公司适用《企业会计准则——债务重组》(以下简称《债务重组准则》)批复提供了一个例子。在三联、信达联手重组郑百文的过程中,为避免郑百文因连续三年亏损而被PT,信达公司拟豁免郑百文所欠的巨额债务。按照1998年财政部发布的《债务重组准则》,债务人因债权人豁免其债务而获得的利益是一种“重组收益”,可以计入企业的“营业外收入”。然而,实践中上市公司对这一规则的滥用已激起众怒,财政部适时正在修改《债务重组准则》,将债务豁免额从“营业外收入”调整为“资本公积”。因此,信达公司请示财政部应如何适用会计准则。财政部迅速作出批复,要求信达的债务豁免适用新的债务重组准则。

  这个实例也展示了会计规则解释权在证券市场中行使的常规路径,即上市公司对特定的会计处理没有绝对的把握,出于对其可能引起的法律后果的担心,主动申请财政部对有关的会计规则进行解释。此时,证券监管部门尚未介入,财政部解释会计规则也谈不上干扰证监会行使证券监管权。被监管者之所以愿意主动申请解释,原因在于其作为在资本市场中活动的主体,需要一个最有效率的争议解决方式。[64]事前主动申请解释,能够消除不利法律后果的隐患,这比与证券监管部门发生争议再申请解释,甚至进入司法程序后再申请解释,时间成本要小得多。实际上,类似的个案在证券发行申请阶段普遍存在。发行人在准备财务报表和招股说明书时,对某些交易的会计处理可能不太确定。为避免遭遇在最后阶段因财务资料的瑕疵而使申请遭到被否决的命运,发行人与财政部、证监会之间的沟通是非常普遍的,只是以往我们没有把它视为一个具有法律意义的程序。

  上市公司主动申请解释的另一种情形发生在审计过程中,公司与进行审计的注册会计师之间就会计技术事项发生的争议无法协调。按照我国独立审计准则的要求,注册会计师的审计报告需要对被审计人的财务资料是否符合国家统一的会计制度发表意见。如果注册会计师认为不符合并提出了调整相关会计处理的建议,但被审计人不接受,会计师就会出具保留意见甚至否定意见的审计报告。我国《注册会计师法》赋予了审计报告“法定证明效力”,表明法律认同注册会计师的专业判断,双方的分歧也就到此结束。但是,在极个别的情形下,如果分歧在于对特定会计规则的不同理解,而被审计企业确信审计人员的理解有错误,争议就无法协调。在这种情形下,被审计人应有权申请财政部对相关的会计规则进行解释。

  从证券监管的角度来看,会计规则解释权与证券监管直接发生联系的情形主要出现在上市公司的财务处理通过了审计,但证监会认为不能接受的场合。例如,在发行审核过程中,证监会对发行人提交的经过审计的财务资料有疑问,或者,在上市公司公布年报、中报或其他经过审计的财务信息后,特定的会计处理在市场中引起一些非议。不论是哪一种情形,都意味着证监会不仅与被监管者,同时也与注册会计师的专业判断发生分歧。如果分歧仅仅与对事实的认定或者与会计规则的误用有关,证监会完全可以直接作出结论。但是,如果分歧涉及到双方对应适用哪一种会计规则,或者应如何解释特定的会计规则的不同理解,则证监会应当报请财政部进行解释。在财政部明确了有关会计规则之适用条件或者澄清了相关术语之含义的基础上,证监会再据此对被监管者的财务资料作出评价。笔者承认,在这种情形下,证券监管者的权力的确受到了一定的制约,但这是现代国家中任何依法行使的行政权力必然会遇到的一种制约。这种制约范围明确,程序清晰,其目的不仅在于使国家统一的会计制度得到更好地实施,同时也便利证监会等监管机关更规范地、更有效地行使其职权。

  综上所述,会计主管部门在各监管部门审查会计资料的过程中行使会计规则解释权,不仅是对融资人或者上市公司正当权利的承认,同时也并不会干扰、更不是侵犯证监会或其他部门的自由裁量权。恰恰相反,在与财政部的规则解释权划清界限后,证监会也不用担心僭越了抽象的“会计主管权”,从而得以切实肩负起对证券市场的监管职责。

  5.法院在会计话语权法律框架中的角色

  讨论会计话语权结构,自然不可能忽略法院所扮演的特殊角色。这并不是因为凯立案中二审法院涉嫌“侵犯行政机关自由裁量权”,而是因为法院作为解决纠纷的专职机构,在法律没有明确否定其对会计技术争议的管辖权之前,以“受理争议”的方式介入到会计技术争议的解决过程中。在我国,会计技术争议以被监管者不服监管者结论的方式表现出来,通过行政诉讼而进入司法程序。从这个意义上看,在会计话语权框架中又增加了一个主体:法院。

  在普通民事争议或行政诉讼中,法院通常是最后的裁判者。这是否意味着法院因此而成为会计最终话语权的拥有者?这是一个争议很大、也很值得研究的问题。从域外的实践来看,英美法系国家的法院通常对包括会计技术问题争议在内的各种争议有最终裁判权,其中,美国一些法院更明确声明自己不受一般公认会计准则的约束。这引起了会计职业的极大不安,也在会计职业与法律界之间制造了一种难以消除的对立情绪。不过,法院实际上极少对会计技术争议进行裁量。在英国,普通法法院在80年代中对一些会计技术问题的审理遭到强烈批评后,英国对财务会计监管框架进行重新构造,成立了财务报告评审小组,基本上取代了法院对有关的会计技术争议进行裁断。[65]在荷兰,世界上唯一专门以解决会计技术争议为宗旨的会计法院在运作了10余年后悄然终止。[66]

  笔者不打算在此专门讨论这个问题,只是指出我国与上述国家在体制上的不同之处。我国的会计规则是由财政部制订的国家统一会计制度,而并非会计职业界或其他民间机构拟订的一般公认会计准则;法院主要是适用法律解决纠纷的机构,而不是西方国家在传统的“三权分立”理论指导下建立的司法审查机关。在我国现行法律框架下,会计规则属于法律、法规和部门规章的范畴,法院尚无权力对这些规则本身进行审查。因此,由法院来裁判会计技术争议,只是借助了司法程序这一解决纠纷的常规途径,并不表明法院拥有了会计的最终话语权。

  事实上,从凯立案来看,法院对其自身在会计话语权框架中的位置认识得非常清楚。在二审判决中,法院承认评价财务资料的标准是“是否符合国家统一会计制度”,同时注意到《会计法》赋予了会计主管部门制订国家统一会计制度的权力,《注册会计师法》承认会计专业人士评价会计资料是否符合国家统一会计制度的权威性。因此,尽管当事人双方把争议提到法院面前,而法院却依然倾向于在非司法性的程序中,或者说在《会计法》所建构的会计话语权的框架中,解决会计技术问题上的争议。尽管凯立案二审判决存在一些问题,但它对法院本身在解决专业技术纠纷过程中的定位应当说是准确的。特别是,通过上文中对“会计规则解释权”的分析,我们也更加能够理解二审法院致力于推动在司法程序之外解决会计技术争议的意义所在。

 

五、重新解读凯立案及其自由裁量权之争

在构建了一个清晰而合理的会计话语权框架后,凯立案二审判决所引起的困惑在很大程度上已经消解了,不论是对这个“出乎所有人意料”的判决,对行政机关的自由裁量权,还是对司法权与行政权的界限之争,我们都能够给予一种符合逻辑的解释。

  1.二审判决的缺陷与司法的大智慧

  凯立案争议的核心是对凯立公司财务会计资料的评价,确切地说是木棠工程收入应如何确认。如果这一争议发生在普通的民事主体之间,法院通常会直接审查实质问题。如果法官认为自己对于会计专业事项无法定夺,他通常会启动司法鉴定程序,委托专业机构对会计专业事项进行鉴定,作出结论。或者,如果法院认为双方专业判断水平都很高,也可能申请财政部进行鉴定,发表意见。不论法院寻求哪一类专业权威的帮助,凯立案都可以作为一个案件而顺利结案,有关木棠工程收入确认的争议也就通过一个“简单”的鉴定程序而解决了。[67] 然而,二审法院并没有选择这条在人们看来简捷明了、顺理成章的路径。由于凯立案采取的是行政诉讼的形式,法院很自然地回避对双方争议的会计问题直接表态,转而审查证监会认定、评价会计资料的过程。法院承认评价财务资料的标准是“是否符合国家统一会计制度”,同时注意到《会计法》、《注册会计师法》赋予会计主管部门、会计专业人士在会计专业事务中的权力或权威,因此,法院是从会计法的角度来审查证监会检查、评价凯立公司会计资料的过程。这样一来。司法审查的思路实际上已经进入了会计话语权的框架,直接触及到了会计主管机关、会计专业人士以及证监会在会计专业事务上的权力配置这一制度建设的重大问题。

  遗憾的是,法官自己并没有明确地意识到这样一个进路,脑海中也没有一个清晰的“会计话语权框架”。由于知识结构的局限,凯立案的二审法院把财务资料的检查、监督和评价视为一个抽象的整体,未能够明确、清楚地区别“对事实的认定”以及“对会计处理的评价”两方面,[68]更没有从“对会计处理的评价”中剥离出纯粹的“会计技术争议”,进而引出“会计规则的解释权”问题。这样,法院就没有办法将会计主管权与证券监管权各自的权能具体化,因而也就无法清晰地划定二者在评价会计资料方面的权力边界。

  另一方面,由于证监会检查评价会计资料之权威性在法律上缺乏明确规定,在凯立案中,证监会又因对会计技术问题准备不足而无法证明自己的专业判断能力,因此,凯立案二审法院在最大限度地尊重了会计主管部门与会计专业人士权威的同时,忽视了证券监管机关在会计话语权框架中应有的位置。尽管法院承认证监会依法享有会计监管权,只要求证监会“在有疑问时”寻求专业事务上的帮助,但是,法院又将这种“疑问”笼统地表述为“对财务资料有疑问”,而不是限定为“会计技术问题争议”或者“对会计规则的分歧”,因此,它建议的解决“疑问”的方式是“由会计主管部门或专业机构对财务资料进行审查确认”,而不是“由会计主管部门对会计规则进行解释”。这样一来,二审判决事实上将会计主管部门、专业人士与证券监管部门对立起来,从某种意义上架空了证券监管部门对会计资料的检查监督权。

  如此,我国会计事务管理与证券监管中的一项制度缺损一下子暴露出来。财政部、证监会、注册会计师三者之间因《会计法》、《证券法》之间缺乏协调而引起的权力/权利冲突状态,在凯立案二审判决中不仅没有得到克服,相反,由于二审判决作出的不利于证券监管者行使权力的制度安排,这种冲突骤然间变得明朗化了。面对着中国证券市场虚假财务信息泛滥、会计师事务所审计不力、急需加强监管的现实,凯立案二审判决建立的这种会计话语权格局自然不可能为人们所接受。很自然地,我们看到来自证券市场的担心,来自监管者的疑惑,以及法学界“司法干预行政机关自由裁量权”的激烈批评。

  然而,如果因此而将凯立案二审判决简单地视为一个“错误的判决”,不仅是对判决本身的误读,而且也是对法官们尝试解决专业事务中行政权力的规范化行使这一新的法律课题的极大漠视。从凯立案作为个案的角度来看,法院以判决其败诉的方式对证监会权力行使方式提出的批评,在任何意义上都是可以成立的。当然,二审判决所构建的会计话语权框架不适应现实的需要,但是,这在很大程度上是由于专业分工下知识结构的局限所造成的。法官们在一个陌生的领域中探索制度建设的基本格局,在法律本身缺乏协调的情形下试图确立专业事务中行政权力规范化行使的路径,这种司法的勇气本身就值得我们为之喝彩。

  不仅如此,二审法院在不经意中流露出的司法大智慧更值得欣赏。正是由于法院直接对行政权力在专业事务中的行使方式进行审查,才将会计法与证券法的冲突彻底暴露出来,使人们普遍意识到会计主管部门与证券监管部门之间权力相互牵肘的状态,从而为立法上或制度建设上解决这个问题创造了条件。在此之前,我国证券市场虚假会计信息的泛滥虽然已经引起公愤,但人们的视野仍然局限于证监会应如何加强打击力度这一方面,并没有意识到这里存在着一个深层次的体制不顺问题。可以想见,如果凯立案的法院只是将争议视为一个需要专业知识来解决的“专门性问题”,委托会计专业机构或者财政部对凯立的财务资料进行鉴定,凯立案作为一个个案可能得到了圆满的解决,但是会计主管权与会计监管权之间的冲突将再次滑过人们的视野,证监会查处上市公司会计违规行为的权力边界依然不清晰,证监会在行使其监管职能时依然会感受到一种无形的牵制。从这个意义上看,凯立案的二审法院对会计话语权格局所进行的大胆探索,尽管有诸多遗憾,但仍不失为对我国证券法制和会计法制的建设做出的一大贡献。

  2.“自由裁量权”批判的误区

  法学界以“自由裁量权”之名对凯立案二审判决的批判,实际上也是针对于法院所建构的会计话语权格局的缺陷而进行的。然而,学者们与法官一样也受到知识结构的局限,同样难以对证券监管权和会计主管权进行具体的分析,因此,这种批评不可能深入到两种权力的边界这一关键问题,也不可能对证监会、财政部、会计专业人士三者之间的关系作出合理的解释。相反,对证券监管之现实必要性的强烈关注,导致学者们走向了另一个极端,在他们所建构的会计话语权框架中,证券监管者的权力被神圣化,而会计主管部门的权力、会计专业人士的权威则被完全忽略了。

  应该说,法学界最早提出二审判决侵犯行政机关自由裁量权的学者,准确地把握到了这一判决在制度层面所隐含的缺陷,即判决所预设的证监会在会计事务中行使权力的方式将阻碍其监管职能的正常行使。然而,批评者只是停留在问题本身,并没有深入探究权力冲突的症结。从某种意义上说,他们是将二审判决视为一项“错误”的、或者说“不幸”的判决,即法院因选择了一条错误的路径而将一个简单的问题复杂化了。在这些学者看来,如果法院直接审理实体问题,委托专家或者财政部对凯立的会计资料作出结论,完全能够避免这个错误,证监会的监管大权也不会受到任何影响。[69]

  这样一种假设显然与凯立案的行政诉讼路径难以调和,同时也忽视了二审判决在制度层面的创见,对此前文中已有详细说明。不过,这些缺陷并没有引起人们的注意,因为批评者所提出的“行政机关的自由裁量权”概念更令人振奋。二审判决中关于证监会“在有疑问时委托有关主管部门和专业机构审查认定”的表述,不仅批评者被视为侵犯了证监会在认定会计资料方面的“自由裁量权”,而且其“实质是剥夺了证监会对会计资料的直接审查权”。这样一个推论非同小可,让人在震惊之余,也隐约感到有些武断。然而,在构建一个清晰的会计话语权框架之前,我们还很难对这样一种推论进行反驳。

  “自由裁量权”概念以及法学界对“司法权侵犯行政权”的批评,也使凯立案所触及的会计专业事务中的权力配置这一具体问题骤然抽象化了。没有人再去考虑证监会对于会计技术问题的认定与其对市场操纵、内幕交易等欺诈行为的认定有什么不同,也没有人再关注二审法院曾注意到的《会计法》、《注册会计师法》所确立的会计事务本身的监管框架。具有“自由裁量”色彩的证券监管权俨然成为一个笼统的、抽象的、不应受到任何限制的权力,而我国证券市场急需强化监管的现状似乎为这一论断提供了最好的支持。

  在“自由裁量权”的强大气流中,后来的批评者更进一步强化了早期尚不明显的“证券监管权神圣不可侵犯”的色彩,以至于对二审判决发生严重误读。本来是二审判决所构建的会计话语权框架不合适,会计主管部门、会计专业人士被赋予了过高的地位,阻碍了证券监管者行使权力,批评者却指责法院本身逾越了司法的权限范围,进入了行政机关的活动领域,要求法院避免“不必要地干预属于行政机关裁量权范围的事项,尤其在涉及专业领域的问题上,应充分尊重行政机关的判断”。[70]于是,凯立案二审判决之缺陷进一步升华为对司法权与行政权之间的界限划分不当,这似乎又为法学界以“自由裁量权”之名进行的批判提供了更加坚实的理论基础。

  其实,只要是对我国会计法制的基本格局稍有了解的人,都会发现这一批评在逻辑上的荒谬之处。如果说“在专业化的行政事务范围内,法院应当尊重行政机关的权力”,[71]那么,会计专业事务恰恰属于财政部——而不是证监会——的自由裁量范围,不仅法院应当尊重,包括证监会在内的其他行政机关更应当尊重。这样一来,凯立案的二审判决至少对“证监会与有关主管部门之间”关系的界定是正确的,如何能够扣上“侵犯证监会的自由裁量权”、甚至“剥夺了证监会对会计资料的审查权”之类的帽子呢?当然,行政法专家学者所注意到的问题,是这些批评者在很大程度上否定法院对行政权力进行司法监督的重要意义,因此掀起了一场旨在保卫行政诉讼之法律地位的“司法与行政权界限”之争。这进一步暴露出“自由裁量权”批评的缺陷,导致其无法被司法部门、会计专业部门以及深受传统审批制下权力暗箱操作之痛的市场主体所接受。

  波斯纳曾指出:“在一种不了解事实的情况下,道德辩论会进行得最为激烈”。[72]法学界对凯立案二审判决的批判似乎正是如此。当批评停留在抽象的理论层面,迷恋于“自由裁量权”、“行政权与司法权的界限”等大词时,它很快就陷入一场思辩的、难有结果的理念之争,不仅无法对凯立案二审判决作出一个公正的评价,而且越来越偏离当事人争议的、法院关注的、也是我国证券监管及会计监管体制中急待解决的重大问题——在会计专业事务中,监管者究竟应当如何规范地行使权力。在“自由裁量权”眩目的光芒下,法学界就这样与凯立案所提出的制度建设的重大问题擦肩而过。

  3.“证券监管”的神话与现实

  以“自由裁量权”名义对凯立案二审判决的批判,也成就了证券监管的神话。

  本来,凯立案作为我国证券市场中第一起将监管者推上被告席的案件,其中必定存在监管者权力行使的不当之处。证监会在发行审核过程中的拖沓、程序不透明、裁定不公开、未能给予申请人以申辩的权利和机会等问题,有目共睹。[73]这些问题并非单纯的程序上的瑕疵,相反,它们对实体争议有直接的影响。假如证监会在作出“退回材料”的决定前给凯立提供申辩的机会,凯立与证监会对于木棠工程收入确认问题的分歧就会充分反映出来,财政部对有关会计规则的解释也就不会被误导,证监会、凯立、财政部、会计专业人士等有关各方也就能够彼此沟通,对会计技术问题、甚至对于“剥离上市”政策本身面临的困境达成某种共识,凯立案可能也就不会发生了。可惜,这一切只是假设,凯立案终究发生了,证券监管者权力行使之不规范也成为客观事实。

  然而,凯立案偏巧发生在我国证券发行管理体制从审批制向核准制的转型阶段,“取消发行资格”还是“退回申请材料”这些权力运作结果上的细节差异,在很大程度上占据了当事人以及法院的视野。结果,司法对行政权力是否规范行使的审查完全被引导到“应适用审批程序还是核准程序”这一个问题上,全然没有意识到,不论适用哪一种发行审核程序,公开、透明、公平、效率、当事人有权申辩等等都是其中不可缺少的范畴。由于人们对发行审核程序存在不同的理解,因此,证监会因程序问题而败诉俨然是体制转型所带来的不幸后果,而非其本身权力运作不规范的必然结局。

  更巧的是,二审法院在对凯立案实质争议的程序审过程中,偏偏还忽视了证券监管者应有的权力。这一缺陷与凯立公司事实上存在的对会计规则的滥用行为(或者作假行为)结合在一起,激起法学界、财经媒体对二审判决的同声讨伐。如此一来,败诉的证监会成为一个事实上的胜利者,其权力行使过程中的瑕疵完全被证券监管的光环所遮蔽。法学界以“自由裁量权”名义对二审判决进行的批判,给公众对二审判决的疑惑以及对中国证券市场监管前景的担忧提供了理论上的强大支持,因此迅速获得各界的普遍回应。学者提出的“司法机关应尊重行政机关对于专业事务之决定”的主张,更进一步将证券监管权提升到“神圣不可侵犯”的高度。于是,在凯立案结局发生戏剧性逆转的过程中,“证券监管”的神话也编织完成了。

  其实,给证券监管者的权力贴上“自由裁量权”的标签是没有任何意义的。证券监管固然非常重要,但这并不意味着证券监管权的行使可以不受约束,或者被监管者的正当权益可以被忽视。市场中其他同样具有自由裁量色彩的权力都会对证券监管权形成一种制约。尤其是,当证券监管权在专业技术领域中行使时,它还要受到专业事务固有属性的约束。很明显,相对于其查处市场操纵、内幕交易、欺诈客户等市场欺诈行为的权力,证监会在审查、确认会计资料方面的自由裁量范围要小得多。进一步说,在评价会计资料真实性时,证监会对影响真实性之不同因素的自由裁量幅度也不相同。在对交易事实的判断、对会计处理的基本评价之外,证券监管机关的权力有一道无法逾越的界限,那就是会计主管部门作为会计规则的制订者和解释者所享有的最终话语权。

  中国证券市场不尽如人意的现状,令人们对证券监管寄予太多的期望,也就对凯立挑战证券监管权抱有强烈的反感。其实,证监会败诉并不意味着证券监管权的败落,法院要求证监会在专业事务中寻求专业意见,也并不会伤及整个证券监管权。正如二审判决清楚地显示的,凯立案的实质是一个会计技术争议,因此二审判决只是对证券监管权的一个侧面进行了修正,把它纳入了会计话语权的法律框架,在这个框架内,不存在一个抽象的、不受限制的、同时又拒绝司法监督的“行政机关自由裁量权”。

  当然,如果经济运行主要依赖直接融资方式,证券市场无疑成为会计话语权框架的大背景。这就要求立法者在确立会计规则解释权的行使途径时,应考虑到便利证券监管这一因素。即便如此,它也不是为了最大程度地保全证券监管机关的自由裁量权,而是为了最充分地实现证券监管本身的目的。证券监管的目的在于通过清除市场流弊,保护投资人利益,以最大限度地发挥证券市场的融资功能。从这个意义上看,兼顾融资人的合理要求和正当利益、公正而迅捷地解决会计技术争议,也是证券监管的题中应有之义,它与查处市场欺诈行为、保护投资人利益是并行不悖的。域外证券监管的实践也表明,监管者同时也是市场的服务者,它的使命是尽最大可能维持一个公开、透明、公正而且有效率的资本市场,而不是成为市场中的最高权力主体。在我国,这也应当成为立法者合理配置证券市场权力格局以及构建会计话语权框架的一个基本出发点。

行政权力并不因为重要而尊贵。

 

六、结语

结束本文之际,正好是凯立案二审结案一周年之时。媒体、学界都没有任何动静,似乎已经将这个“中国证券市场中状告监管者第一案”彻底遗忘。这有些让人惊奇,毕竟凯立案代表了法学界和媒体的一次重大胜利,在某种意义上,可以说是两个无冕之王用笔颠覆了凯立案的二审判决。细想之下,这种沉寂也可以理解。凯立案不是作为一个个案,而是因其对制度运行的潜在影响而引人注目的。媒体揭示“真相”不过是在个案层面的一种补白,不值得再“回顾”;而法学界以“自由裁量权”名义进行的批判,在宣告二审判决“无效”的同时,却无法重新书写出一份能够让人普遍接受的判决。面对“自由裁量权”的困境,法学界对凯立案的回避或者放弃似乎是一种理性的选择。

  然而,这种逃避似乎有些不负责任,不论是对凯立案的当事人,还是从法学理论对法律实践的影响来看。凯立案不是一个特例,相反,它代表了一类新的案件,即由会计技术问题而引发的利益之争——凯立能否获得公开募股的权利最后就取决于其利润计算的正确性。[74]在我国证券发行管理体制从审批制转型为核准制后,法律上真正构成发行股票的实质性约束的也就是“连续三年盈利”了。当融资的巨大利益如此紧密地系于一张财务报表时,将会有越来越多的会计技术问题的争议从会计专业人士的话题中,从证券市场的争论中走出来,作为利益冲突的一种表现形式直接进入司法程序,要求法院对权利或者利益的分配作出最终的裁决。凯立案是无法回避的。

  本文揭示了凯立案以及“自由裁量权”之争中被人们忽视的一些很基础、但又比较技术性的问题,希望有助于法学界对这个案件的感性的和理性的了解,从而进一步探讨凯立案所提出的对于我国证券监管和会计法制建设都有重要意义的诸多问题。[75]知识不能永远在正确的原则上说话,发掘凯立案的细节——尽管很琐碎——本身就是一个令人激动的过程。曾有一位股份制专家在凯立案一审判决后这样评论道:“这一案件的发生,实际上是旧的审批体制下的双方当事人发生冲突,并借助一个走向市场化的法律诉讼来解决冲突。”[76]凯立案一审关注的是“合理不合法”的预选程序,这一评价自然十分贴切。但是,二审法院发现当事人争议的核心是会计技术问题,而它触及到的是会计话语权结构这个证券监管与会计法制的深层次问题,因此,当事人之间的冲突就不单纯是一个旧体制下的冲突,而是一个现实的问题,与我国会计管理体制以及证券监管体制未来的走向都密切相关,这一评价就未必合适了。

  不过,笔者最感兴趣的是其对司法过程的描述——“一个走向市场化”的行为。从凯立案来看,这一描述可谓“精辟”。或许每个人对司法程序的市场化会有不同的理解。在我看来,它不仅意味着地位悬殊的监管者与被监管者在司法审查面前是平等的,存在着一个公开的、透明的、有效率的司法程序,最重要的是,有一群努力把握市场经济发展的脉搏、关注现实问题的法官。他们的职业属性决定了他们在争议与冲突面前无法回避,必须借助个人的智慧或者集体的力量来应对挑战;即使判断失误,他们也必须承受来自于法学界的批判甚至舆论的抨击。凯立案并不仅仅是暴露了法官知识结构之缺陷,更展示了司法的勇气和智慧。面对司法实践部门的敏锐触觉和务实态度,习惯于、沉迷于抽象的概念和理念之争的法学界恐怕也应该好好反思一下理论与现实的差距。

  这一市场化的司法也消除了笔者一个最大的隐忧,那就是凯立真相的迷雾对本文的分析进路和论证方式的潜在影响。坦率地说,面对不同媒体披露的相互矛盾的“事实”,了解凯立真相实在超乎笔者的洞察能力之外。然而,一个走向市场化的法律诉讼向我们展示,凯立真相本身与凯立案在制度建设层面的意义之间是有区别的,对专业事务中行政权力行使方式的审查并不完全依赖于对专业事务本身的评价。这也就像法院的判决,判证监会输了,并不证明凯立赢了;说证监会错了,并不代表凯立就对了。对于本文而言,没有批评凯立作假,并不意味着就不能指出证监会的问题;即使不了解凯立的真相,我们也依然能够从一个走向市场化的司法中了解到制度运作的真相。

从这个意义上说,不论凯立真相如何,凯立案都可以称得上是一个里程碑式的案件。

 

[1]李巧宁、张继伟:“凯立真相”,《财经》杂志2001年9月刊。

[2]彭冰:“重新审视海南凯立状告中国证监会”,《法制日报》2001年7月25日。

[3]英国著名行政法学者威廉·韦德认为.对行政行为的司法审查在公法上提出了一些最难解决的问题。法院一方面要对日益扩张的行政权力进行控制,以保护行政行为相对人的正当权益,另一方面又要避免遭受侵犯行政机关自由裁量权的指责。为此,法院尽可能诉求于公认的法律原则,如越权原则、程序正义原则等等,避免不必要地陷入对具体行政事务的决定过程中。参见William Wade,Administrative Law,8th ed.Oxford University Press,2000,p.346。

[4]不同领域专家学者的分歧在2001年8月下旬由对外经济贸易大学法学院“公司法与证券法研究中心”主办的“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上得到了充分反映。有关专家的发言,参见薛莉、张呜飞:“‘凯立案’挑战证券监管体制现有法律漏洞应及时补上”,《上海证券报》2001年8月30日。

[5]“对于证券市场而言,一个现实而普遍的问题立刻摆到面前,中国证监会如何履行其监管职责?”“委托主管部门和中介机构调查”并未有成例可循,又将如何执行?进一步说,当各行政权力冲突时谁来协调,出现问题责任谁来承担?今后再遇到类似凯立的个案时,对于有关主管部门和主承销商提供材料的形式要件,是进行形式性审查(凡形式合法就必须予以认可),还是对其真实性、合法性进行实质性审查,中国证监会势必左右为难。……在现阶段,如果证监会完全转入形式性审查,由于整个社会的机制还难以协调到位,法律机制也远非完善,很可能出现的一幕是,证监会的权力一撤出,造假将大规模出现。”张继伟:“监管的边界”,《财经》杂志2001年9月刊。

[6]William Wade,Administrative Law,8th ed.Oxford University Press,2000,p.315。他进一步指出:“现代国家行政机关的自由裁量权的范围有越来越大的趋势。而法院对这种似乎没有边界的权力的态度就构成了一国行政法制度的鲜明特征。”同书,p.345。

[7]《会计法》规定:“国务院财政部门主管全国的会计工作”(第7条),“国家实行统一的会计制度。国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布”(第8条)。《中华人民共和国注册会计师法》规定:“注册会计师承办下列审计业务:(一)审查企业会计报表,出具审计报告;……注册会计师依法执行审计业务出具的报告,具有证明效力”(第14条)。个别学者注意到了这个问题,但给予了很简单的对待。例如,在前述的“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上,与会者讨论了行政机关能否对审核材料独立做出判断,是否必须依赖于专业机构的问题。沈四宝教授认为,行政机关应该有独立的审核决定权,有权对专业机构的意见做出判断。同注[4]。

[8]《会计法》第33条规定:“财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责,对有关单位的会计资料实施监督检查。前款所列监督检查部门对有关单位的会计资料依法实施监督检查后。应当出具检查结论。有关监督检查部门已经作出的检查结论能够满足其他监督检查部门履行本部门职责需要的,其他监督检查部门应当加以利用,避免重复查帐”。

[9]例如,江平教授认为,二审法院没有回答凯立公司出资是否虚假,只是说这一问题取决于审计报告是否符合国家的会计制度,这实质是等于法院对技术性问题作出了结论性的意见,因此法院超越了自己的职权范围。参见江平教授在“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上的发言,前注4。批评者显然不了解我国《会计法》的规定。《会计法》第32条明确要求财政部门检查监督各单位的“会计核算是否符合本法和国家统一的会计制度”。因此,二审判决书中关于“财务会计报告的真实性取决于其是否符合国家的会计制度”的表述,不过是引述法律本身对财务资料真实性之判断标准的规定.目的在于澄清法庭所适用的法律依据,并不是二审法院对技术性问题作出的结论性意见,更谈不上超越了司法的职权范围。

[10]四十年前,美国第二巡回法院法官Friendly先生在United Stafes v.Louis Kovel一案中曾这样生动地评论会计问题给法律人士造成的困难:“几乎所有案件中,都有一些律师和法官感到会计术语象一门外语。有些案件中,甚至所有的律师和法官都认为它就是外语。”

[11]针对《财经》杂志的《凯立真相》,凯立公司于2001年10月17向新闻界提供了一份长达15000字的《驳斥(凯立真相)的事实要点》的材料,对《财经》杂志文章中涉及的13个问题,逐条进行解释,并在大部分解释中,注明了相关证据及文件的名称及文件号。有关内容请参见刘伟:“凯立反击《凯立真相》”,《深圳商报》2001年10月19日。

[12]前者是中国证监会39号文的表述,后者是中国证监会(2000)50号文中的表述。从凯立所经历的股票发行预选程序来看,前一个表述显然是不规范的,因此证监会才在后来的(2000)50号文中进行了更正。然而,39号文中的这一缺陷与我国证券发行从审批制向核准制转型的客观现实交织在一起,在凯立案的一审阶段几乎左右了原被告双方和法官的思路,将凯立案的实质问题完全掩盖了。严格来说,这个问题,包括应适用审核程序还是核准程序等问题,不过是新旧体制转换留下的后遗症,它们并不属于对有关司法与行政自由裁量权关系有实质影响的法律问题。

[13]《股票发行与交易管理暂行条例》第九条规定:“原有企业改组设立股份有限公司申请公开发行股票,除应当符合本条例第八条所列条件外,还应当符合下列条件:(一)发行前一年末,净资产在总资产中所占比例不低于百分之三十,无形资产在净资产中所占比例不高于百分之二十,但是证券委另有规定的除外;(二)近三年连续盈利。”《公司法》第137条要求公司发行新股前必须连续三年盈利,第152条规定的上市条件之一也是三年连续盈利。关于这一规定的合理性,笔者将另撰文分析。

[14]剥离上市主要是对国有企业的一项优惠政策,监管者对此也采取宽容的态度,但凯立公司本身是民营资本进行基础设施建设的组织形式,能否享受剥离上市的优惠政策是有疑问的。从技术层面来看,在典型的剥离上市情形中,具体的资产剥离、设立新公司等活动,是在大股东已经获得了股票发行额度之后进行的,这些资产在经营活动上基本保持着连续性。这就使得以剥离资产为基础进行的财务状况的模拟计算主要是一个主体拟制的问题,在会计确认的时间上不会遇到太大的障碍。凯立则不同。长江旅业在创建凯立公司三年后才获得股票发行的额度,凯立本身已经作为一个经济主体运作了一段时间,但由于各种因素而没有产生理想的业绩,因此,长江旅业将木棠工程剥离置入凯立以满足“发行股票前三年连续盈利”的条件就需要克服更多的障碍。许多有争议的问题,如“木棠工程出资”到底是资产、工程经营权(或开发权)还是一种收益期待权,最后结算的款项究竟属于资产形式的转换还是收入实现,如果是收入,它应该在什么时间确认,等等,实际上都是因这个三年的时间差引起的。这也导致凯立的财务处理从会计原理的角度看更加不堪一击。

[15]郑朝晖:“海南凯立:会计资料是否真实?”,《财务与会计》2001年第2期。

[16]木棠工程出资方式的界定是一个困难的问题。不论是当事人自己主张的“工程开发权”,还是二审法院使用的“工程经营权”概念,在我国法律中都尚未出现过,与之最接近的大概是“特许专营权”。然而,从长江旅业注入的木棠工程的具体内容来看,“特许专营权”概念并不适用。“特许专营权”作为一种无形财产权。强调的是一种垄断性的、具有经营内容的财产权利,但长江旅业注入凯立的木棠工程并不具有这个特点。木棠工程是一个已经完工、但尚未结算的工程项目,它不仅谈不上“特许”,而且也没有任何实质的开发或者经营的内容,而仅仅是一种收益期待权。从这一点来看,甚至称其为“工程开发权”或者“工程经营权”也都是有些牵强的,称之为“请求权”倒更为合适。就这一点来看,一审时证监会的代理人称木棠工程出资为“债权”,有一定的道理,因为债权的特点是一种求偿权。但是,木棠工程出资与“债权”之间的差别也是非常明显的:首先,债权需要有债务人,而在结算尚未开始时,木棠工程管理委员会并未成为债务人;其次,债权的金额是确定的,而木棠工程的结算款尚未确定。当然,法律上权利定性困难并不会妨碍会计上对其进行确认和计量。我国的财务会计制度中虽然也不存在与之完全对应的概念,但是,由于会计的“资产”概念中包括一类费用资本化项目,从某种意义上,它们也可以抽象地解释为对企业有益或者曾经有益的资源,因此,已经完工的木棠工程可以毫不困难地被确认为一项“资产”。并通过工程费用的资本化对其进行计量。关于费用资本化的含义与应用,参见笔者所著《会计法》第10章2.1.3节。北京大学出版社2001年版。

[17]同样接受这一事实的还有海南省最高法院,其在1997年就木棠管委会拖欠工程款作出的民事裁定书[(1997)琼高法执字第262号],承认木棠工程项目的全部收入由凯立公司承接。

[18]这或许也就解释了工商登记管理机关没有反对对这样的企业设立进行登记的原因。

[19]美国学者对公司法的经济学分析,认为公司法规则主要是赋权性(enabling rules)规则。二审法院对《公司法》的理解与之有异曲同工之处,即《公司法》关于出资方式的规定是“赋权性”的而非“禁止性”的规则。

[20]“收入”的定义在会计上是一个有很大争议的问题。上述定义主要是就“营业收入”而言的,但是会计上同时也承认一些营业外收入。然而,营业外收入的范围如果太大,则财务报表中的“收入”就很可能变成一个引人误解的数据。目前,对于“收入”概念的外延公司界、会计界以及管理层之间存在着一定的分歧。关于“收入”的概念以及有关问题的一个简要介绍,参见笔者著,《会计法》第9章第1节,北京大学出版社2001年版。

[21]这正是否定凯立作为木棠工程收入主体的会计学者的主张,他认为木棠工程收入款项只能确认为凯立的股东权益。见前注15。笔者以为,这一观点过于绝对。木棠工程最后结算的收入无疑属于“木棠工程”或“工程经营权”资产的增值,但是这种“资产增值”究竟应确认为“收入”还是“资本公积”,会计原理上并无绝对的定论。会计准则既规定计入“资本公积”的资产增值形式——如固定资产重估增值,也承认计人“收入”的资产增值——如投资收益。在有些情形下,确认为“收入”还是确认为“资本公积”,完全是会计规则制订者在某种政策性倾向下作出的选择,与会计原理的逻辑无关。因此,在会计规则没有明确排除其被确认为收入的情形下,不能依抽象的会计原理而当然否定凯立公司将木棠工程结算款项确认为收入。

[22]对于建设工期超过一年的长期工程而言,之所以适用完工百分比法,是因为财务报表是按年编制、报告损益的,为了及时反映各年度的经营成果和财务状况,就需要在工程合同的履行过程中,按照一定的方法合理估计工程的进度并确认各年的收入和费用。相反,如果按照完成合同法确认收入,施工企业的财务报表就会出现苦乐不均的现象:在完工之年出现高额收益,而施工年度则呈现长期亏损。这样的财务报表很容易误导投资人。但是,完工百分比法也有自身的局限性。由于涉及到对工程进度以及其他因素的估计,完工百分比法的主观性比较强,因此其适用是有条件的。如果建造合同的结果不能够可靠地估计,例如,工程的总收入无法合理估计,或者工程进度难以精确测量,或者发包方的支付能力有很大的疑问等。在这些情形下,适用完工百分比法并不能获得一个合理而准确的财务数据,相反,完成合同法可能提供了一个不太科学但更可靠的结果。这也就意味着,尽管只有两种方法,但没有哪一种方法可以提供绝对精确的结果,而且会计方法适用上的主观判断也给企业提供了一定的选择空间。

[23]准则系列包括《企业会计准则》、《企业财务通则》以及《企业会计准则——建造合同》等具体会计准则;分行业财务会计制度包括十三类行业(如工业、商业、施工企业等)的会计制度和财务制度;股份制企业规则系列包括股份制试点企业会计制度和财务管理办法。在这些规则中,《企业会计准则》与《企业财务通则》级别最高,由国务院批准、财政部1992年12月3日发布,是我国1993年开始进行的财务会计制度改革的纲领性文件,其余均是财政部颁布的会计规章。

[24]例如,《企业会计准则》第45条规定:“长期工程(包括劳务)合同,一般应当根据完成进度法或者完成合同法合理确认营业收入。”财政部1993年发布的《施工企业会计制度》的表述大体相同。

[25]1998年的《企业会计准则——建造合同》规定的完成合同法,明确了应当在工程完成的特定时日确认合同收入和合同费用。财政部发布的《企业会计准则——建造合同指南》提供了这样一个例子:某建造合同于1997年1月5日开工,1997年12月20日完工。企业应于1997年12月20日确认该项合同的收入和费用。

[26]这是基于一种谨慎的考虑,避免承建方在收入尚无保障的情形下过早确认收入。实践中经常出现这样的情形:发包方急于进入或使用已经完工的项目资产,因此在尚未办理验收和结算的情况下,承建方就可能把工程交付给发包方。嗣后发包方发现一些工程质量问题,双方发生争议,发包方拒绝付款而承建方难以获得相关的工程款项。因此,如果没有进行结算,虽然工程竣工了、甚至投入使用了,都不一定能够保证发包方就能付款。而结算一般发生在双方对工程进行了验收交接之后。承建方开出了结算单据,发包方也承诺付款,此时工程收入款项基本上有保障。

[27]国际会计惯例强调收入确认与创造收入的劳务之间的关联,是否实际取得工程款的考虑退居其次。如果劳务已经提供,且相关的金额可以合理确定,提供劳务的一方就可以确认收入;即使对方尚未付款,这不过是令收入方形成一项债权而已,并不影响其确认收入。但这一逻辑在我国企业三角债盛行的经济现实面前就显得不符合“谨慎性”原则。

[28]“谨慎性原则”是国际上公认的、也是当今最受追捧的会计原则,其基本规则可归纳为两句话:不确认可能发生的收入,但估计可能发生的损失。我国传统的财务会计制度遭到的最严厉的批判就在于其缺乏谨慎性原则,导致企业隐亏严重,虚增资产、虚报利润。提前确认收入之所以被认为是虚增利润的一种途径,就是因为其不符合谨慎性原则的。从这个意义上看,1993年的《施工、房地产开发企业财务制度》本应当受到赞誉,因为它比采纳西方会计实务的《股份公司会计制度》更加谨慎,不容易导致企业提前确认收入。不幸的是,恰恰在这一点上.它被凯立公司利用,因为凯立公司需要的不是提前确认收入,而是推迟确认收入。这颇有些讽刺意味。由此也可以看出,一个规则是否合理并不单纯取决于规则本身,而是看它在实践中如何被运用。而会计准则的最大的特点就在于它很容易被滥用,这也就意味着,机械地、抽象地评价一个会计规则的优劣往往是不明智的。

[29]关于凯立与木棠管委员结算的时间,各媒体报道的细节有分歧,最具爆炸力的当属《财经》杂志在《凯立真相》中对凯立伪造结算单据的报道。在庭审中,原被告双方就对有关的结算凭证是“工程预付款凭证”还是结算凭证有分歧,李峻岭:“凯立案焦点对白”,《财经时报》2000年12月1日。《凯立真相》发表后,凯立公司也发表了《驳斥(凯立真相)的事实要点》的材料,对《财经》杂志的指控进行了反驳。笔者关注的主要是会计规则本身的差异以及被滥用的问题,不论凯立是否伪造结算凭证,这个问题都是可以成立的。因此,本文暂不探究凯立是否涉嫌造假,姑且为行文方便,采用二审判决书中有关结算时间的提法。

[30]在这个问题上,事实上出现了财政部和证监会对会计规则进行解释的第一次协调。财政部在。1993年6月7日发布《股份制试点企业执行新会计制度若干问题的规定》(财政部(93)财会字第28号)中,要求股份制试点企业从1993年7月1日起按照《企业会计准则》的原则进行会计核算,同时列明了若干事项要求股份制企业执行分行业财务会计制度。深圳证券交易所感到上述规定所列事项之外的其余会计事项的处理依据依然不明确,遂请示证监会首席会计师办公室。证监会就此间J题与财政部会计事务管理司进行了磋商后,就公开发行股票和上市的企业如何执行会计制度的问题作出答复,除了重申财政部规定的内容外,明确了其余事项继续适用《股份制试点企业会计制度》。在两个文件明确列举的适用分行业会计制度的事项中,均不包括长期劳务收入的确认。

[31]《关于股份制试点企业执行(企业财务通则)和分行业财务制度有关问题的规定》(1993年6月17日财政部(93)财改字第20号)和《股份制试点企业执行新会计制度若干问题的规定》(1993年6月7日财政部(93)财会字第28号)。

[32]“普通法”与“特别法”的界定需要解释一下,以免引起误解。乍看起来,分行业财务会计制度似乎应定性为特别法,而股份制企业会计制度定位为普通法,但是,针对一个特定行业中的企业而言,分行业财务会计制度提供了企业业务的全部规则,而股份制企业会计制度仅仅是在与其业务相关的规则部分提供了反映股份制试点要求的特定规则。因此,对凯立公司这家以建筑为主业的企业而言,分行业财务会计制度成为了普通法,而股份制财务会计制度构成了特别法。

[33]因此会计制度在“完成合同法”下通常都有“一次结算”的字眼。如《施工企业会计制度》第50l号科目——工程结算收入(二)(1)规定:“实行合同完成后一次结算工程价款办法的工程合同,应于合同完成,施工企业与发包单位进行工程合同价款结算时,确认为收入实现,实现的收入额为承发包双方结算的合同价款总额。”同时,该会计制度也允许施工单位与发包方在合同中确定采用其他结算方法,施工方可以按合同规定的结算方式和结算时间,与发包单位结算工程价款时确认为收入一次或分次实现。但是,“本期实现的收入额,为本期结算的已完工程价款或竣工一次结算的全部合同价款。”

[34]凯立向法院提交的证据,包括1995、1996年《木棠开发区四通一平工程建设合同书》场地平整工程进度结算书和1997年木棠工程决算书。

[35]“工程进度结算”的提法有些引人误解。“工程进度结算”通常是指根据工程的形象进度进行的结算,它一般是与工程的进展同步进行的。依据一审判决书。木棠工程合同在1993年底就终止了尚未完成工程的履行,1994年中发包方对工程进行了验收,因此,1995年进行的结算很难说是“工程进度结算”。不过,《施工企业会计制度》也允许企业采用其他方法进行结算,按结算时间一次或分次确认收入,因此,笔者姑且接受凯立关于1995年进行工程进度结算的说法。

[36]根据《凯立真相》的报道,二审判决之后,中国证监会曾就此咨询财政部,2001年7月18日财政部办公厅复函明确指出,“凯立公司不能将长江旅业公司承办的木棠开发区一平工程经营业绩确认为其1995.1995.1997年的业绩。”同时还指出。“财政部会计司对凯立公司的复函,并不表明该公司对木棠经济开发区平整土地工程收入、费用的确认和计量是正确的。”当《财经》杂志的记者后来就财政部对海南凯立的复函一事采访财政部会计司时,会计司的一位官员表示:“该函并不构成支持凯立确认收入的合法性”。见前注[1]。

[37]凯立公司提供了13项证据:(1)凯立公司《发起人协议书》和《发起人认股书》;(2)长江旅业与凯立公司签订的《术棠开发区四通一平工程开发权投资合同》;(3)木棠管委会对长江旅业与凯立公司签订的《木棠开发区四通一平工程开发权投资合同》的确认函;(4)海南正大会计师事务所关于长江旅业公司入股资产的《资产评估报告》;(5)中达会计师事务所关于凯立公司的《验资报告》;(6)海南证管办《关于凯立公司改变设立方式及调整股本的批复》;(7)木棠开发区管委会的承诺函:(8)海南高级法院的民事裁定书(1997)琼高法执字第262号,证明木棠工程项目的全部收入和实现的利润归属凯立公司;(9)《施工企业会计制度》;(10)《施工、房地产开发企业财务制度》;(11)1995、1996年《木棠开发区四通一平工程建设合同书》场地平整工程进度结算书;(12)1997年木棠工程决算书;(13)财政部财会函字(1999)29号。原被告双方对于对方提供的证据的真实性都没有提出异议。

[38]事实上,这也正是二审判决后证监会所采取的动作。据《财经》杂志报道,二审判决后证监会立即向财政部会计司咨询有关复函事宜,7月18日财政部答复,复函不代表财政部支持凯立对木棠工程收入的会计处理。这显然与证监会后来采取的对二审判决置之不理的态度有直接关联。

[39]方流芳教授在对外经济贸易大学法学院“公司法与证券法研究中心”主办的“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上指出,行政管制的重要方面是行政事务专业化,在专业化的行政事务范围内,法院应当尊重行政权,避免不必要的干预。见前注[4]。

[40]这里的行政机关不包括我国会计主管部门——财政部。由于财政部有制订和解释会计规则的权力,因此其对会计资料进行检查监督的权力。从权威性、确定性等方面来看与其他行政机关都是不同的。后文将进一步说明,财政部的会计规则解释权对其他行政机关的会计监管权既构成了一种支持,又是一种制约。

[41]赞同二审判决者强调各行政部门应各司其职,不能越俎代庖。中国证监会既无权力、也无必要在工商、税务等行政部门确认之后,对财务文件的合法性再行审查。批评二审判决的意见则认为《证券法》第13条和《会计法》第33条都赋予了中国证监会确认财务资料真实性的权力。见前注[5]。

[42]如果评价本身并不带有直接的法律后果,则评价者对财务资料给予怎样的评价,通常是无人在意的。但是,如果评价本身伴随一定的法律后果,如凯立案所显示的拒绝凯立获得发行股票的机会,则评价者必须对自己的结论负责。如果证据不足或者涉及到其专业能力之外的事项,说明评价者的评价过程有瑕疵,应当承担相应的法律责任。

[43]《会计法》第8条规定:“国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布”。

[44]我国《会计法》第1条明确提出了对会计资料的质量要求:“真实”与“完整”。这两个质量要件中,真实性是基础,完整性成为质量要求在某种意义上也与真实性有关,财务资料不完整可能导致其引人误解,难以为报表使用人提供有用的信息。

[45]长江旅业的出资方式不符合《公司法》列举的形式,但是,假如凯立公司的财务会计资料对这一出资的确认和计量是符合会计规则的,能否就此认为凯立的会计资料不实?如前所述,《公司法》的规定不仅落后于经济现实,而且也已经被证监会自己的实践所否定,证监会依据《公司法》认定凯立会计资料不实,不仅凯立难以接受,甚至连避免对会计问题直接表态的司法机关也间接地表示了其不认同的态度。

[46]我国1999年修改《会计法》,将原来对会计资料“真实、合法、完整、准确”的要求改为“真实、完整”,实在是一种无奈的选择,评价标准越多,会计人员越无所适从,更何况经济交易本身的问题会计人员力所不及的。然而,即使剔除“交易合法”这个因素,对会计资料“真实性”的判断也依然不是一个简单的问题。

[47]参见Freedman,J.& Power,M.,“Law and Accounting:Transition and Transformation ”,Vo1.54 The Modern Law Review,1991.No.6.

[48]几年前有关验资诉讼的争议,第一次让我国的会计职业界认识到其“真实性”概念与公众(包括法律界)的理解之间的差异。但是,或许是由于验资诉讼基本上在证券市场之外进行的,因此它并没有引起公众与法学界的兴趣。关于对验资诉讼以及其中凸现的职业视角差异,参见笔者的评论,“验资报告的真实与虚假:会计界与法律界的对立——兼评最高人民法院法函(1996)56号”,《法学研究》1998年第4期。

[49]在凯立案中,证监会就是以“出资不合法”而直接推论“会计资料不实”。参见二审判决书关于证监会提供的证据材料的概括。

[50]“会计资料的合法性”本身就是一个容易引起歧义的概念。“对于会计资料的合法性,既可以理解为生成会计资料程序的合法性,也可以理解为会计资料内容的合法性,而原《会计法》所强调的合法性更侧重于后者,但从会计实践看,达到前者要求相对容易而要达到后者则比较困难。”,引自郑朝晖文,见前注[31]。笔者以为,我国1999年修改《会计法》时取消“合法”、“准确”的要求,也反映了对会计资料主要依技术标准、而不是依法律标准进行评价的倾向。

[51]从这个意义上看,证监会对待凯立公司财务资料的处理方式实在是其惯常行事风格的一个例外。或许正如前文所分析的,证监会并没有将凯立的问题视为会计技术问题争议的个案,而是作为一个事实虚假的案件,即因交易不合法——出资不实——引起财务资料虚假的例子,因此对自己的认定有充分的信心。相反,凯立公司则完全把握到了会计技术问题之争的实质。因此,在对会计规则进行了充分的研究,并获得财政部关于会计规则适用性的复函后,凯立挑战证监会的认定结论实在是意料之中的举动。

[52]对此问题的一个专题研究,参见Bromwich Michael & Hopwood Anthony(ed.),Accounting and Law,Prentice Hall in association with The Institute of Chartered Accountants in England and Walse,1989.

[53]1933年《证券法》第19条a款指出:(联邦贸易)委员会有权随时制订、修订和废除那些为能够实施本法所必须的条例和规则,包括那些管制不同类型的证券和发行人的注册报告书和招股说明书的条例和规则,以及定义所使用的会计方法、技术和交易条件。1934年的《证券交易法》专门设立证券交易委员会后,上述权限被移交给了证券交易委员会。该法第13条b款规定:证券交易委员会可以就依本法所提交的报告规定所要求信息之陈述方式,在资产负债表和损益表中披露的项目和内容,以及编制报告、评估资产和负债、区别折旧和损耗、区别经常性与非经常性收入、区别投资与营业性收入所使用的方法,以及如委员会认为有必要或需要,规定在编报单独和合并资产负债表或编报直接或间接控制发行人或受其控制或在其一般控制下的任何人之收入帐目时使用的方法。

[54]当然,尽管SEC极少行使这种最终的否决权,但是它客观上使SEC在确定公司财务报表的可接受性(不论是基于真实性还是披露上的欠缺)方面占据了最主动的地位。

[55]我国《注册会计师法》第14条规定,注册会计师依法执行审计业务出具的报告,具有证明效力。

[56]尽管审计的基础是独立性,尽管会计规则作为一种普遍使用的规范应当反映商业社会的共同意志,但是会计专业人士与公司管理层之间这种“衣食父母”般的关系在相当程度上销蚀了其中立、客观的色彩,而被视为附丽于管理层。

[57]还有一个原因是,监管者所具有的行政权力往往能够及于被监管者以外的范围,同时针对少数个案进行的调查在时间和资源上都有保证,因此监管者的检查往往比常规审计更能够查出问题。一旦如果公司确实存在捏造交易或者会计处理不正确的问题,而注册会计师由于专业能力或职业道德方面的欠缺而没有发现,其所发表的审计意见是错误的,则监管者有权依照相关的法律法规要求公司更正财务报告,同时根据各方的责任给予相应的处罚。我国证券市场的监管实践中就有不少这样的例子。

[58]这里的“传统”有两层含义,一是体制的传统,二是法系的传统。在我国传统的经济体制下,财政部一直承担着管理全国会计事务的工作。另一方面,在大陆法系国家中,由于成文法的传统,也由于证券市场没有成为企业融资的主渠道.会计专业组织相对不发达,没有成为会计规则的代言人,这些国家中一般都确立了财政部或类似的政府部门作为会计规则的制订者。

[59]当然,我国财政部作为国有资产的代言人,是否适合继续扮演会计规则制订者与解释者的角色,是一个有争议的问题。一般认为,会计规则作为一般商业语言,应当反映社会上大多数报表使用人的要求。在证券市场发展起来后,报表使用人的主体多样化,公众投资人、债权人、企业雇员等与政府一样,都对财务信息有迫切的需求。因此,会计规则的制订者似乎应当是一个具有中立、公正、多种代表性色彩的机构。近年来,我国财政部也在一定程度上将其作为规则制订者的角色与政府部门的角色分离开来,成立了有众多专业人士和专家学者参加的财务会计准则委员会,专门负责财务会计规则的制订工作。

[60]“同样的《会计法》第33条也可解释为证券监管部门对会计材料拥有独立的认定权和结论权:‘财政……证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责,对有关单位的会计资料实施监督检查……违反本法规定,同时违反其他法律规定的,由有关部门在各自职权范围内依法进行处罚’”,引自张继伟文,见前注[5]。实际上,《会计法》第33条并没有“违反本法规定,同时违反其他法律规定的,由有关部门在各自职权范围内依法进行处罚”。

[61]前者是解释会计规则,后者属于裁判会计资料。严格来说,财政部对深华源事件的处置方式本身就是不合规范的。财政部行使的是会计规则解释权,而不是直接裁判上市公司的财务报表,更不应当直接下令上市公司重新编制财务报表。深华源事件本身并不涉及对会计规则的分歧问题,而是属于上市公司信息披露上的误导行为。查处上市公司的虚假信息披露问题属于证监会的职权范围,证监会完全应该在自己的职权范围内要求深华源重新公布财务报表,而不应将有关职责透之于财政部。

[62]例如,PT北旅2000年财务报表与深华源一样有滥用债务重组会计规则之嫌,但是财政部就没有采取任何行动。

[63]《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第51条规定:“在诉讼过程中。有下列情形之一的,中止诉讼:……(五)案件涉及法律适用问题,需要送请有权机关作出解释或者确认的”。

[64]美国证券市场的情形很能说明问题。SEC接受证券注册与发行文件备案,对有关信息披露是否充分、财务资料是否真实、相关会计处理是否恰当所做的认定,发行人、上市公司或者会计师很少会提出异议。这并非是因为SEC与发行人之间不存在异议。也不是因为SEC在这种情形下的结论是终局的,只是发行人为了尽快获得注册文件的生效,通常都按照SEC官员的建议对注册文件进行修改。在分歧过大的情形下,发行人也会将争议提交法庭,请求法庭审查SEC的认定。但是,司法程序耗时太长,可能导致发行人丧失有利的市场时机。因此,在发行注册阶段,发行人与SEC对簿公堂的个案很少。参见 Louis Loss,Securities Regulation(3rd ed.),1987,p.532.

[65]从法律上看,法院依然对争议有最终的裁判权。当事人如果不接受财务报告评审小组的认定和修改建议,评审小组可以将争议提交到法院。但实践中,从未有一个案件提交到法院。

[66]有关荷兰会计法院的改革尝试,参见笔者,“完美的缺陷——荷兰会计法制改革的流变对我们的启示”,载《会计研究》2000年第8期。

[67]这也是法学界最早批评二审判决干预行政机关自由裁量权的学者的观点。他们认为法院应当直接审理争议的实质问题。但是,如前所述,凯立案的实质问题并不是一个会计资料的鉴定问题,而是会计规则的解释问题。如果法院委托专业机构进行鉴定,专业机构之间也会发生分歧。实践中已经出现这样的场景,一审、二审、原告、被告聘请的会计师对会计资料作出不同的鉴定结论,让人无所适从。这里实际上出现了对会计规则的解释问题。将对会计资料的评价等同于一个鉴定问题。是司法实践中长期以来存在的一个误区。

[68]二审法院已经模模糊糊地意识到这个问题,在审理过程中把一些事实认定的问题与会计争议剥离开来。例如,关于长江旅业用工程经营权出资是否合法的问题。就是一个事实认定问题。证监会将这一点作为认定凯立会计资料不实的一项重要依据。然而,法院认同这一出资方式,没有接受证监会关于“出资方式不合法导致会计资料不实”的推论。

[69]彭冰文,见前注[2]。

[70]例如,在“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上,方流芳教授指出,行政管制的重要方面是行政事务专业亿,在专业化的行政事务范围内,法院应当尊重行政权,避免不必要的干预。见前注[4]。

[71]同上注。

[72]转引自苏力:“法律与科技问题的法理学重构”,《制度是如何形成的》,中山大学出版社1999年9月版。页120。

[73]Weil教授在评论法国行政法院案件积压造成的拖延时说:“时间并不是中性的,拖延总是对公民一方不利”。Weil,Strength amd Weakness,257,转引自L.Neville Brown and John S.Bell,French Administrative Law,Oxford:Clarendo Press,1993,p282。这一评价同样可以适用于证监会对凯立发行申请的审核过程。

[74]显然,这一特点是与股票发行核准制或注册制联系在一起的。发行人不需要政府部门的批准,符合法律关于公司公开发行股票的条件的,就可以按照法定程序进行相关的工作。这些条件中真正有实质性约束的是三年盈利的要求,因此财务信息就变得至关重要。凯立募股的时代虽然是审批制的时代,但是由于凯立已经列入了发行计划,剩下的工作就是用法律上的框框来套,因此上市的权利也就象核准制或注册制下的公司一样,系于其财务报表了。

[75]如对《会计法》第33条进行修改,从法律上进一步廓清会计主管部门与各监管部门在会计资料的检查监督方面的权力界限,同时着手建立与会计规则解释权的行使相配套的具体的制度与程序。目前,财政部下属的财务会计准则委员会事实上承担着会计规则的制订工作,但是会计规则解释的机构、解释的程序尚需要明确下来,上市公司或其他市场主体申请解释会计规则的正式制度安排也需要建立。从证券监管的角度看,申请会计规则的解释应当成为证监会的一项正式的、公开的、制度化的工作程序。不论是在证券发行审核程序中,还是在上市公司财务信息披露的监管过程中,证监会都应当建立、保持与上市公司以及负责审计的注册会计师及时沟通的通畅渠道,协调各方对会计技术问题的分歧;当出现对会计规则本身的不同理解时,应及时敦请会计主管部门对会计规则进行解释。从长远来看,会计话语权法律框架的基本结构可能要进行调整。例如,财政部身兼国库总管、会计主管等多重角色,以其为中心构建的会计话语权框架是否能够适应迅速发展的市场经济的需要;会计原理能否成为裁定会计技术争议的依据,如果能,它对会计话语权的格局有什么影响,等等。会计作为一种商业语言随着商业交易形式的创新而迅速发展,对这种语言进行规范化的会计规则无论如何跟不上商业创新的速度。这就导致有些会计技术争议可能发生在会计规则的覆盖范围之外。那么,谁有权对于这些争议作出最终裁断,依据什么来进行裁断?会计职业界的专业判断,会计学者的理论解释,证监会的自由裁量,财政部对现有规则的扩大解释或者变通解释,都是潜在的权威性来源。如果这些不同的权威来源之间发生分歧,是否应当由法院基于对“真实”、“公平”、“公正”的基本理解而进行裁断?这些问题都需要进一步的研究。

[76]刘纪鹏:“凯立案宣告旧的证券行政审批体制败诉”,《中国青年报》2000年12月20日。