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蒋大兴:走向“合作主义”的公司法——公司法改革的另一种基础

文章来源:原文发表于《当代法学》2021年第6期。为方便阅读,已省略原文注释。

 

内容提要:公司内部存在一种“冲突性的角色假定”,不同利益主体之间的合作因为公司成立或聘任关系的形成而很快转化为竞争。公司法正是在此种竞争主义结构基础上构造出来的。由此,以竞争过程中的机会主义行为为基础的三类代理问题成为公司法中的核心问题。可是,公司诸利益主体之间的合作关系是如何直接转化为竞争关系的?这可能与商法受到达尔文主义的影响关系密切。达尔文揭示的“物竞天择,适者生存”的竞争主义逻辑,是西方近三百年来市场经济法制度的观念基础,也使得作为市场主体秩序基础的公司法养成一种竞争主义的结构。但人类是群体性动物,合作才是其存续的基础,公司组织更是以合作为前提而成立,“合作而非竞争”才是人类(包括公司)社会的主旋律。这是因为合作不仅可以节省交易成本、增加收益,还可包容创新。以合作主义为基础,公司法改革应实现以下转型:其一,公司治理应当从竞争性治理走向合作治理,淡化竞争性的公司治理结构;其二,节省强制,扩张公司内全员性激励性规范的开发空间,尤其是要认可熟人交易的合理性,缓和对关联交易的“不友好”规制立场;其三,节制诉权,公司法要改变“赋予诉权”解决纠纷的习惯,从“合则来不合则斗(诉)”转向“合则来不合则去(调)”;其四,便利投资者退出,充分运用各类金融工具,引导形成多样化的主体退出机制,促进信托/理财融资方式退出机制的形成;其五,坚持整体性管理的观念,一体性解决营利性公司和非营利性公司的问题。一旦公司法的改革方向从竞争主义走向合作主义,我们就会看到另一种超越传统竞争逻辑的公司法景象。

 

关键词:公司;竞争主义;合作主义;治理;改革

 

 

 

今天的公司法基本上是建立在“竞争主义”基础之上的。立法者假定公司与各个利益主体之间存在着竞争关系法律的功能,在于矫正过度的竞争。这从我们将公司法中的核心行为公司治理“具化”为“监督”,或者以“监督”为主体内容的判断中不难看出端倪。公司法规范构造中现存的诸多“冲突性角色假定”也印证了这一判断。可是,投资人设立公司的最初目的是基于合作在以合作为基础的公司中,为什么竞争的逻辑会成为公司法构造的主旋律?这是与公司相关的各种利益关系自然演化而成的,还是我们在设计公司法制度时,有意识地诱导形成的?厘清公司形成和运作的理念基础,有助于我们更加准确地确定公司法的改革方向。

以竞争为基础的公司法构造逻辑,可能是立法者对公司中利益关系主体“性恶论”的判断结果,也可能是法律人所内蕴的“规制主义”惯常思维影响的产物。无论如何,主要以竞争为基础的规范构造实态,影响了公司以及公司法的健康发展。达尔文进化论是竞争性公司法赖以形成的观念基础。竞争主义的公司法极大地降低了本应有的“组织合作效率”,尤其是,过分的竞争主义结构可能将公司法引向一种错误的发展道路。因此,应当重新整理公司法的发展基础,使其从“竞争主义”逻辑向“合作主义”道路演化。与人类社会演化相契合的“合作主义”而非竞争主义”,可能才是未来中国公司法改革中需要被特别重视的观念基础。

 

一、公司法中的“冲突性角色假定”

 

现今公司法中存在诸多“冲突性的角色假定”。这些冲突性的角色假定,很容易因为“公平”“规制”等堂而皇之的需求而被忽略。例如,为什么在设立公司时,投资者之间都是以合作为基础,而公司成立后,本来统一的投资者阵营立刻区分为大小股东两个不同的阵营,在二者之间形成一种利益竞争的格局?这种“从合作到竞争”的格局转换是如何发生的?是因为投资结构的内在差异自然形成,还是因为法律的促进逐渐养成?

类似的角色冲突,也经常发生在股东与董事、董事与高管、普通员工与公司,甚至公司与国家(监管机构)之间。这些利益主体之间,原初存在的主导社会关系也是“合作关系”,可是,一旦进入公司体系之后,他们之间的合作关系也很快转化成竞争性的利益关系。这样的角色转换在公司司法中像一个个充满魅力的迷宫,但却很少引发研究者关注。

例如,董事与高管的选任,经历了从合作到竞争的转换。一开始,无论是董事还是高管,都是因为其可能与股东或董事合作而被选为董事或高管“可能合作”是选任的前提,几乎没有股东或者董事会选择不合作者担任董事或高管。但在选任行为完成以后,董事和高管很自然地就异化为股东和董事治理监督的对象。基于信任而产生的合作关系,缘何一夜之间就异化为竞争关系?为什么由股东和董事选任的“自己人”,会在制度构造中被设计/假定为对立面这是自然形成的,还是法律人为设定的结果?

再如,公司与普通员工之间的关系,也经历了上述从合作到竞争的转换。任何公司的员工,都是基于其与公司的相互信任、合作可能而被雇佣,一旦雇佣关系成立,公司与员工之间就异化为对立面公司想方设法通过劳动合同或规章制度约束员工的各种行为,员工也在工作场所内外与公司进行着各种以少干工作、多享福利为核心的讨价还价或利益博弈。

最后,公司与国家(监管机构)之间的关系,亦是如此。公司的设立可能经过审批机构的批准,或者经过公司登记机关的确认此为“公法性合意”。与“私法合意”一样,“公法性合意”尽管存在一定的强制性或被动性,但仍是以“相互信任”为基础。例如,投资人之所以申请在某一区域设立公司,确定公司注册的准据法,进而形成公司的法定住所或法定国籍,是基于对该区域法治及营商环境的信任。反之,国家之所以会审批或认可/确认公司之设立行为,实乃信任拟设立之公司不会实施违法行为,相信公司之设立会有助于社会公共利益的实现。然而,一旦公司成立,投资者往往将“国家控制”视为“恶”。同时,无论是审批机关还是登记机关、监管机关,都将公司假定为潜在的违法主体,进而置备了各种严苛的规制措施,例如,吊销营业执照、移人黑名单、撤销公司登记、责令关闭企业,以及各类罚款、追责制裁,等等。可见,在公司设立审批及运营、解散规制等诸方面,也存在公司/投资者与国家之间合作关系的转换二者之间原初的“信任合作关系”,被公司成立后的“不信任规制关系”所取代。为何基于合作而成立的公司,瞬间异化为规制的主要对象/工具?

以上种种冲突性的角色假定都暗示着,公司中利益主体之间的关系与其原初表现或假定发生了根本变化。很显然,这些变化不是自然发生的,而是公司法立法者的刻意安排,直接改变了公司与相关利益主体之间诸多原初的角色假定。或言之,是公司法的直接安排导致公司内诸多合作性利益主体的关系发生了“竞争性”变异。问题是,为什么法律安排要不断“敌化”公司与各种角色主体之间的合作关系呢?

 

二、商法达尔文:竞争主义的公司法构造

 

公司内部之所以很容易发生角色冲突与变异,在很大程度上可能是我们在构造公司法规范时,将公司内部诸种关系理解成“竞争性”关系这是“商法达尔文”的表现。所谓“商法达尔文”,是指商法按照市场参与主体之间属于利益竞争关系的模式,构造商法的基础规范。由此,在商法所规范的利益主体之间形成“物竞天择,适者生存”的竞争性法律结构。

 

(一)“商法达尔文”的形成:从生物进化论到社会进化论

 

达尔文认为,物种进化主要是生物所处环境中对更适合生存和繁殖的变异不断地进行自然选择的结果。“商法达尔文”是将达尔文关于生物进化论的基本主张,运用于人类社会特别是商事立法过程的产物。

达尔文的进化论一开始是针对生物世界的,在社会科学中能否运用进化论的演化说,一直存有争议。热姆斯特德基于康芒斯关于“制度演化设计是‘人为选择’而非‘自然选择’”的观点认为,生物学类比对经济学是不适合的。一些社会学家也将“社会演化”描述为“拉马克式的”拉马克学说的一个最重要观点是承认获得性状遗传的可能性。还有人认为,达尔文进化论是盲目的,它忽略了人类个体行为中“有意识的意图”(conscious intentions)。而“意向性”是社会科学中的重要概念。无论存在多少不同见解,关注竞争进化的“达尔文方法”,事实上常被用来解释社会现象,因为社会现象也符合变异、复制和选择原理。人类的演化,是在多个层面上同时/次第发生的,不仅包括生物界,也包括社会界。至少,达尔文学说包含了比变化、复制和选择更多的东西它激发人们不屈不挠地寻求因果解释。我们从“生存竞争”“适者生存”等语词常被应用于解释社会现象中,也可看出达尔文方法对社会科学的影响。达尔文思想还经常与各种政治立场关联,从和平主义到军国主义,从社会主义到私有主义,从自由主义到保守主义,莫不如此。

达尔文似乎也认可其自然选择理论超越了生物界,能在社会制度变迁中得到运用。他认为,自然选择既作用于语言要素,也作用于个体。因为,具有道德和其他特征的种族能给整个群体带来公共利益,也更受自然选择青睐。可见,达尔文支持某种类型的“群体选择”,即与存在“个人的自然选择”一样,也存在“制度的自然选择”。一些现代生物学家已经提出,演化选择发生在更高层次:不仅是简单的基因演化,而且是个体、集体甚至是物种的演化。达尔文主义的人类学家,比如罗伯特?博伊德、皮特?理察森以及威廉?杜尔海姆已经发展出“两层次”理论,他们认为,在文化和基因两层次之间存在“传动”。道金斯也指出,“现在看来还是可以得到证明,选择发生在不同的层次,比如基因层次,物种层次或者血缘层次,甚至可能是文化传递的单位。”社会中有几个可能的复制单位,诸如习惯、程序、习俗和制度本身就能够通过模仿在一定时期内起到持续的作用或者得以复制,虽然其特征不能像DNA那样保持完全一样。选择的环境使得一些特征得以持续,而另外一些特征则不行。最近一百五十多年来,还有数位学者指出,达尔文式的进化也发生在社会层面,正如进化发生在生物层面上一样,进化论用于社会理论,不仅只是隐喻式的、类推式的,也不只是对低层次进化现象的一种延伸。

事实上,迄今为止市场经济的基本结构都是按照达尔文进化论演绎和设计的。自由竞争被视为其中最为重要的特质。赫胥黎在1871年曾写道:“如果没有个体竞争,社会不会进步;如果个人打破了所有的束缚,社会将被毁灭。”长期以来,我们习惯于这样的警示如果推行自由放任政策,通过相互竞争,市场就可以产生最有效、最公正的结果。自由竞争的政策之所以最为有效,是因为每个人都最清楚如何利用手中掌握的资源为己谋利;之所以最为公正,是因为市场竞争的进程可以确保每个个体都能各尽所能、按劳分配,从而释放出最大的市场效率。因为竞争规则单一和统一,也最容易实现公平。近三百年来西方资本主义的发展,基本都是以达尔文主义为基础的。尽管在这一过程中存在微调,但竞争是市场经济的主旋律。按照这一逻辑,我们应当给予商业最大限度的自由,因为与市场关系最密切的公司知道什么对它们的生意最为有利。如果我们让他们做自己想做的事情,社会财富的创造就会最大化,因而也就会惠及社会的其他人。我们还被不断地告知,政府干预市场只会降低市场的效率。因此,政府干预只能限制在特定范围之内,只有当财富的创造活动受到平等主义误导时,政府才可以进行干预。依据该建议,世界上大多数国家在过去的三十年里都采取了自由市场政策将国有工厂和金融公司私有化,解除对金融和工业的监管,推动国际贸易和投资自由化,削减所得税和福利开支等。

自由市场竞争政策的理论基础是达尔文的生物进化论,是达尔文生物进化论在社会经济体制中的伟大运用。因此,自由市场经济特别强调自由竞争的重要价值,市场经济的参与主体也被假定为“竞争者的角色”立法者也基本都是按照这样的格局和逻辑来建构市场经济的基本规则,如何维持和促进有效的竞争被认为是市场经济发展的“不二法门”。以竞争为基础的观念直接影响到公司法的规范设计,公司法也被视为内含一种“竞争主义”的结构。

 

(二)“商法达尔文”的展开:竞争主义的公司法结构

 

“商法达尔文”在公司法领域中主要表现为:立法者试图按照一种“竞争者的逻辑”,调整与公司有关的利益关系人之间的关系。此种竞争逻辑将公司中各类利益主体之间的关系理解为竞争关系,这在公司法学者关于“代理问题”的解释上表现得淋漓尽致,他们通常不讨论公司利益主体之间的合作,而是特别关注相关利益主体之间“不合作竞争”的一面。例如,汉斯曼认为:“公司法发挥着以下两大功能:第一,它确立了公司形式的组织结构以及支撑该结构所必须的内部治理规则;第二,它试图遏制公司利益相关者之间的利益冲突,这些利益相关者包括诸如控股股东和高管等公司‘内部人’,以及小股东或债权人等‘外部人’。这些冲突都具有经济学家所称的‘代理问题’或者‘本人代理人’问题的特征……这一问题的难点在于,如何激励代理人为了委托人的利益而不仅仅是为了代理人自身的利益而行事。”

公司法学界通常认为,商事公司存在三类代理问题:第一类代理问题,涉及公司所有者与其雇佣的经营者间的利益冲突,前者是委托人,后者是代理人。此类问题的难点在于,如何确保经营者关心所有者利益,而非仅仅追求其个人利益。第二类代理问题,涉及拥有公司绝大多数或控制性利益的所有者与小的或者非控制性所有者之间的利益冲突,前者是委托人,后者为代理人。此类问题的难点在于如何确保前者不受后者剥削。第三类代理问题,涉及公司本身(特别是其所有者)与其缔约伙伴(如债权人、雇员和客户)之间的利益冲突。这里的困难是如何确保作为代理人的公司不对各个委托人实施机会主义行为,如压榨债权人、剥削雇员或误导消费者。如克里斯多夫.M.布鲁纳所言:“比较文献往往将公司治理体系纳入非此即彼的两大分类之中。纵览全球诸多国家,大公司股份普遍集中于控股家族、银行、企业集团或政府手中。在这些国家中,公司治理体系通常着眼于平衡公司企业各种‘利益相关方’之间相抵触的主张特别是股东和公司员工之间。”

为避免不同类型的代理人损害其各自委托人的利益,公司法通常采取两类策略来解决代理问题:一为监管策略,其中最熟悉的是命令代理人不得作出有损委托人利益的决策或交易行为;二为治理策略,涉及代理人的任免、决策和激励机制。而无论是监管策略,还是治理策略,最终均需落实,要通过当事人的守法和监管者的执法行动来完成。由此,一方面,需要不断强化公共部门执法,以监管、审批以及公共惩罚等国家干预方式来提供可靠威胁,以实现监管功效;另一方面,还需不断扩张私人执法,以私人主体提起民事诉讼(例如,股东代表诉讼和集团诉讼)的方式,来确保团体治理的有效性;此外,公司法还建立了各种看门人机制,通过聘用公司外部主体(例如,会计师和律师)来监控公司主体的行为通常采取声誉约束、威慑机制等方式,包括将看门人置身于因参与公司不法行为,或者未能防范或披露不法行为会面临处罚的威胁,以此促成看门人恪尽职守。与公共执法或私人执法不同,看门人通常是通过事先约束机制(例如,审计师拒绝签发不合格报告),而非通过惩罚不法者的事后机制来确保合规。这种委托会在看门人和委托人之间制造新的代理问题。

可见,公司法的绝大多数或几乎全部规范,都旨在平衡各种利益主体之间的竞争关系,公司治理的主要功能就在于解决此种利益竞争而产生的代理问题。就此而言,“竞争主义”成为公司法内蕴的最为核心的规范基础。此种竞争主义公司法的发展轨迹是由内而外的,最终形成全球公司法的竞争格局:

首先,公司法上的竞争格局是内化的利益主体之间的竞争。例如,围绕公司内部和外部诸种利益主体展开的利益冲突和竞争逐渐形成了公司内部的各种治理规范。

其次,公司法上的竞争格局外化于一国内部的政治实体之间展开,一国内部不同政治区域内的政治实体基于地方利益而借助公司展开竞争。竞争主义公司的发展,导致公司法规范与地方立法权融合,形成公司法在一国内部不同区域之间的竞争。例如,美国各州之间因利益差别而产生的州级公司法竞争,欧盟内部不同国家之间因利益分歧而产生的欧洲公司法竞争,以及中国境内不同省份之间因为招商引资需求而产生的放松公司法规制的地方改革。美国实行的是联邦政府制,除联邦享有的权力外,其他监管权力默认属于各州。根据所谓“内政”原则(内部事务原则),公司法包括股东权利历来留给各州调整。由此,很容易形成各州立法的竞争。

最后,公司法上的竞争格局外化于一国外部,形成国家与国家之间的区域公司法竞争结构,乃至全球各国之间因利益差别而产生的全球公司法的竞争。这大体是目前全球公司法演化的一般逻辑。当下世界关税水平普遍降低,而且一国国内公司的最主要竞争对手不再是国内小型公司而是国外大型公司。在此情形下,现有公司更为关注的是如何筹集更多的资本以跟上国外竞争对手的脚步,而不是如何阻碍国内更小型的公司获得资本。其结果是,现有的具有支配地位的所有者群体更为热衷有利于投资者的公司法改革。这种国际竞争的发展,有可能使得公司法呈现出跨国协调的模式,形成公司法的一体化或者融合。但基于各国文化的差异,此种一体化或者融合可能会受到拘束,或者是成本高昂的道路。事实上,在欧洲,公司法的融合也遭到了国内利益集团的强烈抵制。迄今为止,融合的结果基本陷入僵局,欧盟(欧共体)的各种强制性指令,要么针对的是不重要的事项,要么该安排是否有利聚讼纷纭。

 

(三)“商法达尔文”的具象:公司法规范的竞争主义气质

 

正因为竞争主义成为公司法的规范基础,公司法自然地呈现出一种特有气质公司法在很大程度上成为“竞争秩序维护法”。公司法的存在,旨在维护公司内部的治理秩序,形成公司不同利益主体之间良性的竞争机制。这样的一种造法逻辑,对公司法规范类型和利益主体关系的调整模式都产生了直接影响。

 

1.公司法的规范类型:以强制性为主的竞争秩序维护法

 

由于公司法承担了“竞争秩序维护法”的任务,公司法在规范类型上会倾向于形成以强制性规范为主体的规范结构。这一点,在中国公司法上表现比较明显,强制性规范几乎遍及公司法调整的各类利益关系,禁止性和义务性规范数量众多,而赋权性、授权性规范较少,此种公司法的规范结构使得公司自治难以得到充分彰显。

 

2.公司内部利益关系的调整:各种竞争矛盾的调整法

 

正因为公司法将公司内部利益主体之间的主导性关系假定为“竞争关系”,竞争者之间总会倾向于采取“相互矛盾”的立场,因此,公司法的相关规范旨在解决公司内部不同利益主体之间因利益竞争而产生的矛盾,从而使得公司法在各种层面成为“竞争矛盾的调整法”。

其一,股东与股东的矛盾调整法。立法者假定股东之间是存在分层和矛盾的,尤其是,大股东通常会在私利的影响下压迫小股东。因此,在二者关系的调整上,立法偏重考量如何约束大股东对小股东的压榨。在规范设计上,侧重对控股股东行为和责任的约束,一般通过设定禁止性、义务性规范来达成目的。

 

其二,股东与公司的矛盾调整法。在股东与公司之间的关系建构上,立法者假定二者是不同的法律主体,其间存在直接的利益冲突和矛盾。并且,立法者还将股东假定为公司利益的潜在损害人。因此,公司法主要致力于解决防止股东损害公司的问题,由此,在公司法中设计了诸如避免控制股东滥用权力的法人格否认、关联交易规制等诸多制度,避免公司独立人格因股东权利滥用而受到影响。

其三,股东与董事、董事与高管的矛盾调整法。在股东与董事、董事与高管的关系调整上,立法者也认为其间存在多对矛盾董事总是试图损害股东利益;高管总是试图违背董事意图。因此,立法规范的重心在于试图防止董事或者高管损害股东或者董事的利益。由此,法律为董事或高管设计了各种强制性的信义义务规范,以约束董事和高管的滥权行为。这一点在以股东会中心主义为核心的国家表现尤为突出。

例如,在英国,超过75%表决权的股东凭借其对公司章程的单方变更权,在公司核心治理安排上拥有直接控制权。制定法还赋予股东确定董事会组成的强大实际权力。拥有5%表决权的股东可以随时要求召开会议,会上通过简单多数决即可无需任何理由罢免董事。罢免权使股东有能力向管理层施加巨大影响。所以,保罗?戴维斯认为,这会是董事顺应股东意愿的“强大诱因”,程度之深,几乎沦为“下命令的权力”。股东向英国公司管理层施压的能力,在公司资金紧缺时尤为显著,此时罢免权因强大的优先购股权而获得有利支持。总之,在英国,在控制核心治理安排内容、确定董事会构成,甚至强制要求采取(或不采取)特定行动等方面,股东都享有实质性权力。在股东与董事或高管的利益竞争中,股东无疑居于中心地位。在英国公司,甚至可以“毫不夸张地说,董事会权力完全衍生于合同,独特的是,股东自身拥有至高无上的权力这意味着股东才是英国公司所有治理权力的真正来源”。值得注意的是,美国的制度代表了另一种模式,美国公司法的典型特征是:股东作用边缘化,治权薄弱;董事会当轴处中,大权在握,股东更像是一个“旁观者”。尤其是在特拉华州,董事的地位进一步凸显。但如同贝恩布里奇所否认的那样,“董事霸权/董事至上论”(direction primacy)也只是在美国才有解释空间,在美国之外并无任何解释力。

其四,公司与雇员的矛盾调整法。在公司与普通雇员的关系调整上,立法者也认为二者之间是存在竞争和矛盾的,并且,假定二者之间很容易相互伤害,因此,侧重从禁止雇员损害公司利益和禁止公司损害雇员合法权益的角度,系统性地设计了强制性规则。

可见,在公司内部各种利益关系的调整上,商法达尔文也假定公司内部各种利益主体之间存在竞争关系,总是存在某类利益主体损害另一类利益主体的可能,由此使得公司法自然进化成一种“内部矛盾调整法”。

 

3.公司外部利益关系的调整:以维护竞争为基础的监管规范

 

在公司外部利益关系调整上,商法达尔文也使得公司法会倾向于以竞争为主旋律来设计其监管规则,强制性地解决公司与各外部主体之间的利益冲突。

首先,在公司与债权人的关系上,立法者假定公司存在侵犯债权人利益之可能,因此,在公司法中设计债权人保护规则,成为公司法彰显其公共规制立场的重心诸如,股东出资规则、利润分配规则、公司财产保护规则、法人格独立规则,以及公司并购重组时的财产移转规则,等等,无不与债权人利益冲突调整相关。

其次,在公司与国家的关系上,立法者也假定公司与国家之间存在竞争关系,公司的过度发展最终可能会危及国家利益,因此,对公司进行公共/国家规制的重心在于,试图约束公司作为私人主体的不当行为,避免其过于强大而对公共利益造成危害。诸如,要求公司从事合法行为,要求公司承担社会责任,要求公司的设立不得损害公共利益,以及要求公司不能从事刑事违法行为,以反垄断等方式限制公司过于庞大(虽然,反垄断有各种动因,包括竞争者保护和消费者保护,但其本身仍然内含着国家保护的考量,过于庞大的公司会直接影响国家政策甚至政府的安定),等等,都是此种关系假定的反映。

可见,立法者将公司法作为“竞争秩序维护法”,假定公司内部与外部各种利益主体之间是一种利益竞争关系,由此,公司法旨在致力于处理/解决内部和外部的各类代理问题,强制性规范因此成为公司法的主导性规范类型。公司内部与外部各类利益主体之间基于合作而产生的原初关系被“强制性重构”了。

 

三、走向合作主义的公司法:重构公司法改革的基础

 

虽然竞争具有优化资源配置的基础性功能,但公司组织成立的基础并非竞争,而只能是“合作”。无论是大小股东之间,还是股东与董事/监事之间、董事与高管之间,甚至公司与国家之间,其基础关系的发生都是“合作”。没有大小股东之间的合作,不可能产生公司设立行为;没有股东与董事之间的合作,不可能形成公司内部的决策机构;没有董事与高管之间的合作,也不可能形成公司内部的业务执行机构。以竞争为基础型构公司法的规范基础,或者过于强调公司内部与外部主体之间的竞争关系,可能在一定程度上误导了公司法的发展方向。事实上,无论大小股东、股东与董事、董事与高管、公司与国家之间存在多少竞争,这些利益关系主体之间的基础关系都是合作。因此,公司法改革的基础应当从“竞争”走向“合作”。

那么,为什么合作如此重要,我们又如何通过合作关系最有效地重构公司法的规范逻辑?

 

(一)“合作”为什么重要:物以类聚,人以群分

 

如同学者所言,虽然从表象上看,竞争似乎是市场社会的基本生存形式。但实质上,人类的社会活动,归结到一点,就是如何将人们组织起来过一种共同体生活的问题。而合作,是起组织作用的最基本形式之一。在人类历史上,互助、协作和合作是三种把人们组织起来的基本方式。早期人类社会更多的是把人们的共同行动建立在互助的基础之上。在工业化过程中,协作成为人类共同体中一切社会活动的基本形式,特别是在生产领域,工业社会就是一个协作社会。而20世纪后期,随着全球化、后工业化问题的出现,合作作为高于协作的组织形式开始出现。可见,合作是人类社会组织社会的高级形式。

尽管存在“物竞天择,适者生存”的竞争法则,但人类社会是以合作为基础的。这是因为,“在地球上的每一个人,都需要相互依存”。“合作是指人们同别人一起从事互利活动的行为。这样的例子不仅包括对政治和军事目标的共同追求,也包括构成日常生活基础的更平凡活动:公司员工之间的通力合作,买者卖者之间的交易,邻居之间对区域设施的共同维护。”虽然,人类社会的合作并非与之俱来、一成不变人类历史中,存在很长时期以种族、民族为边界,以斗争和竞争为方式的生存阶段。所以,在现代工业社会中,我们总能看到那种源远流长的对异族的防备心理,对他民族和他国家的防备设置,这导致合作变得困难。即便如此,人类社会的未来仍是一个合作的社会,在这个社会中,人们的合作交往将彻底取代竞争关系,在很大程度上,也将驯服竞争行为。由此,早期市场经济社会的竞争,将完全为合作所取代。所以,后工业社会中,竞争将不会像在工业社会那样发挥积极的作用。至少,竞争关系不会像在工业社会那样成为一种普遍性的关系和行为,后工业社会更不会做出服务于竞争的制度安排。

相对于竞争行为对竞争者的损失而言,合作具有特别的价值。在竞争型社会,主要用“对价”来解释公平,而“合作社会中的人们将会更多地用沟通代替交换,或者说,这个社会中人们的交往并不总是通过交换的方式进行。如果说市场经济由于把农业社会中人们之间沟通行为转化成了交换行为而使社会实现了根本转型的话,那么,从交换向沟通的转变,将再一次实现社会的根本性转型。”人类社会的合作是一种特殊形态的团结。研究证明,在一贯冰冷的竞争环境下,合作可以跟无情的生存逻辑很好地相融共处。人类社会的团结可能基于血缘、地域或者某种精神目的而成立。从而,形成血缘共同体、地缘共同体和精神共同体。除此以外,以利益为基础,我们经常看到的人类合作有两种基本的构造方式:一种是开明自利的合作模型近亲属型合作;另一种是社会偏好型合作模型在亲族外部,基于某种偏好或者义务而进行的合作,此种合作往往与自私的利益并无直接的关联,甚至在某种程度上,属于一种基于“奉献/牺牲的合作”。

 

1.开明自利模型——近亲属型的互利型合作

 

此种合作是一种“自私的合作”,因为在此类合作过程中能产生收益。互利的合作首先很容易在家庭近亲属间发生,这是因为,合作者的亲近遗传,使其亲属得到了合作行为的收益,这有助于与合作行为有关的基因得到扩散。通过此类近亲合作,可以不断扩大人类的群体力量,繁衍后代,形成族群、部落甚至国家。亲缘选择表明,与谁的血缘关系越近,我们就越愿意努力与谁达成合作。这种形式的合作关系之所以得到进化,是因为我们可以用这种方式增加传到下一代的基因数量,从而扩大我们未来的遗传规模。开明自利的模型意味着,个体对他人福利的有成本贡献能够在未来某个时刻得到回报,使合作成为互利的,那么合作也可以因此而得到演化。偏向亲近家庭成员的利他模型和互惠利他模型,在生物学家和经济学家那里非常流行,这些模型能够解释多种形式的人类合作,尤其是那些发生在家庭之中或频繁重复的二元交互或其他小型群体之中的合作。商业公司最初的形成,也大多属于此种开明自利的合作类型。东方社会的公司迄今仍然带有浓厚的亲缘合作因素。可见,亲缘合作也是一种增进公司团结的重要形式。

基于亲缘选择而采取的自利互惠模型是多元性的,可能是“直接互惠”,也可能是“间接互惠”。所谓直接互惠,是指合作可以直接产生对价收益。股东合作投资设立公司,在本质上是追求直接互惠。每个投资者都想从其他投资者投入的资源中获得利益,例如,有的投资者提供金钱,有的提供销售渠道,有的提供技术,这些资源的合力引发了公司的形成和演化。只有每个投资者都拥有可互惠的资源,因直接互惠而形成的合作才最容易发生,也最可能持久。所谓间接互惠,是指合作虽能带来双方收益,但一方的收益并不是从合作行为中直接获取的,而是从第三方渠道兑现的。此种合作在本质上同样是自利模型的,但收益的获取则是间接的,公司投资中的隐名投资、间接持股/控股等,实质上均属“间接互惠合作”形式。

 

2.社会偏好模型超越近亲属的非互利合作

 

社会偏好模型往往并非基于纯粹的自利而展开,是一种超越了普通利益计算的合作形式。近亲属合作无法解释人类经常在远大于直接家庭的群体之外发生的合作关系。而且,此种合作可在不太可能进行重复的交互条件下发生,也不太可能经由合作获得通常的收益。对于此种合作行为最简单的解释是,与志趣相投的人进行合作,人们可以从中获得快乐,或者感到对这种行为抱有义务。这种解释得到了广泛的试验和证据支持。此类合作大多是单一利他型合作,在许多人类群体中,这些合作动机已经普遍到足以维护社会规范的地步,而正是这些规范支持了对公益项目的贡献,即使在合作者为了利他而承担成本时也是如此。合作采取怎样的形式,以及怎样的行为会导致同伴的惩罚,会因社会的不同而不同,但是,社会偏好在维护利他合作上所扮演的关键角色是无处不在的。因此,乔安·B.西尔克(Joan B.Silk)在《人类是如何演化为利他物种》的演讲中指出:“只有人类才能在一大群偏好不一的个体集合中安排合作”,“对于他人福利,人类比类人猿表现出了更多的关注(或者说利他社会偏好)”。这些利他社会偏好,正是人类擅长的种种有效协作的前提。亚伯拉罕?林肯说过:“当我做好事的时候我感觉很好。”最近的神经生物学研究也确认,我们的慈善行为具有内源性的奖励。因此,社会偏好是促进人类合作的一种很重要的内因非营利组织大多是建立在此种基础上的合作。

因此,人以类聚是为了合作。公司也一样,投资者之所以能聚集在公司中,也是为了合作。投资者在进行投资决策之前,已经进行过博弈选择。公司得以产生,就是投资者在其生存空间中与不同的利益主体熟悉或者不熟悉的潜在投资人进行观察博弈的产物。空间博弈在离岸公司法的发展路径上表现比较明显,全球公司法竞争而导致的融合博弈,从某种意义上也是投资者空间博弈的结果。

 

(二)合作更是公司组织的形成基础:商事合作具有特殊的功能价值

 

如前所述,合作更是公司组织的形成基础,公司就是由各种内部与外部契约形成的合作体。公司从设立、运营到解散的全过程都贯彻的合作基因,都可以用合同关系予以解释,而合同关系本身就是合作关系的一种见证。合作之所以对商事公司如此重要,是因为合作具有特殊的功能价值。

其一,相较于普通民事主体而言,商事主体更追求合作。合作之所以对公司具有特别价值,这与营利性事业以合作为基础分不开。工业社会的商人虽处于竞争之中,但合作仍是商事交易的基础合同作为商业合作的主要手段,印证了这一点。商人经常说“和气生财”,也是这样的道理。只有坚持合作的观念,商人才能凝聚合作伙伴,团结消费者,甚至团结同业的竞争对手。

其二,对于商事公司而言,合作之所以具有特别重要的价值是因为,合作有助于创新。竞争可能是一种创新机制,但合作可能才是创新的持久源泉。这是因为,一方面,合作可以增加创新的主体;另一方面,合作还可以增加创新的资源,例如,更多人投入更多的资金,是有利于创新进行的。早期人类社会的创新行动可能是单打独斗的产物,但现今人类社会的创新行动主要是团队合作的产物。获得诺贝尔奖的一些重大科学贡献都是集体合作的产物。

其三,同时,人类社会的研究表明,趋向于合作的组织会更有竞争力。“自然选择既能影响到个人,也能影响到由个人组成的群体。研究表明,只要群体中的个体愿意为群体利益而付出自己的代价,那么,这样的群体就会拥有生存的优势。”合作会导致群体在竞争中胜出。因此,如果特定组织内部主要体现为合作文化,一部分人愿意为另一部分人牺牲自己,则此类组织容易形成良好的竞争优势。在后工业社会来临之前,人类群体为了资源和生存而相互竞争,这不仅是而且仍将是人类演化动力学的决定性力量。群体若拥有大量合作的成员,就往往能够在挑战中存活并侵占更不合作群体所在的地盘,从而不仅获得繁殖优势,而且通过文化传播而扩散合作行为。从群体间竞争的高度风险以及利他合作者为获得竞争成功而做出的贡献来看,为他人牺牲的行为可以得到扩散,而这里的他人已经扩展至直接家庭之外甚至完全陌生人身上。一旦合作可以产生竞争优势,在竞争尚未消灭的社会阶段,合作就可能具有特别的价值,从而能够成为人类社会持久运用的相处机制。可见,按照正向奖励的逻辑,人类之所以成为我们这样的合作性物种,是因为在实行合作的群体中,合作对其成员极为有利,而我们可以建立社会制度,以便最小化那些拥有社会偏好的成员在与同群体成员的竞争中所处的劣势,并且加强社会偏好带来的高水平合作所造成的群体层面优势。

其四,合作不代表放弃对背信者的处罚。对于违背群体选择的个体,仍然应当建立惩罚的规则。在这些方法中,最引人注目的是回避、排斥甚至处死那些搭便车者以及其他违背合作规范者,这些行动都具有公益性质。其他保护利他人免于剥夺利用的群体措施,还包括一些平均化的实践,例如,食物和信息的平均分享,这些措施将对等级性和不平等现象造成限制,从而促成合作的形成。然而,基于合作主义的逻辑,要求合作者不背信的处罚形式也不仅仅是苛刻的惩罚规则。“普遍的合作交往关系的确立,意味着强制性衰减到最低水平,合作关系是与强制性因素不相容的,无论人们之间的关系还是组织之间以及个人与组织之间的关系,只要具有强制性的特征,只要借助于强制性因素来加以维持,就不是合作关系。”为了减少强制,文化规训成为一种重要的促进合作的机制。文化规训,是指运用文化群体的价值规范对不合作的自利者进行内化引导。人类群体运用长期且复杂的社会化系统,引导个体内化那些能够导向合作行为的规范。如此,规范的内化与保护利他者免于剥夺的行为一起,至少部分地抵消了为他人利益承担个人成本的那些人在竞争中的不利因素。

 

(三)基于合作主义如何调整公司法的改革方向

 

1.走向合作治理:淡化竞争性的公司治理结构

 

基于合作主义的立场,公司法首先应区分内部合作规则和外部合作规则,公司内部合作规则主要旨在实现群体黏性,确保群体成员相互之间认识的一致及忠诚度,这部分社会关系本身应具有弱竞争性,法律规范的设计要凸显相关利益主体之间的合作性。

比较典型的是公司内部治理规范,目前公司内部治理规范被简化为“公司内部监督规范”,将“公司治理”等同于“公司监督”,本质上就是将公司治理中各种利益主体之间的关系简化为“监督”,这是一种很明显的竞争主义的逻辑。竞争主义的假设是以平等为基础的,小股东总是试图寻找和大股东同样的权力,“股权平等原则”进一步强化了小股东此种欲求,从而使公司内部本来以合作为基础的“小股东服从大股东”的关系,异化为以竞争为基础的“小股东挑战大股东统治”的关系。

在治理机构成员意见不一致时,竞争主义的公司法逻辑,提倡“反对”(objection),以“刚性投票”(反对票)的方式解决问题。而按照合作主义的公司法逻辑,面对不同意见时,提倡“建议”(suggestion),以协商的方式,而非“刚性投票”的方式解决问题。甚至,考虑到便利公司内部治理群体毫无保留地提出治理建议,可以取消强制性投票规则,将公司内部治理机构演化为民主讨论的场所。通过合作,进化中才产生了富有建设性的一面,从基因到有机体,从语言到复杂的社会行为。合作就是进化的总设计师。因此,公司治理应当回归到合作的平台之中,而非成为不同利益主体竞争的当然场所。

如同美国公司治理“团队生产理论”(team production)的代言人玛格丽特·布莱尔和林恩·斯托特所言的那样:“公司和公司法的目的在于,促进所有利益相关方团体进行公司特有的风险投入,正是有了其投入,大型商业企业成功才成为可能,这些利益相关方包括股东、债权人、管理人员、员工、社区等”。因此,他们认为,董事会代表了某种“协调机构”(mediating hierarchy),拥有强大管理权限,其原因并非由于这是实现股东利益的更有效的手段,而是为了防止各利益相关方团体自相残杀。这显然是一种“合作主义”的公司法观念。

 

2.节省强制:扩张公司内全员性激励性规范的开发空间

 

今天,我们把公司法内部的强制视为理所当然。自托马斯·霍布斯的《利维坦》以来,把社会秩序的维护归因于国家就成为一项传统。然而,生物学意义上的现代人类存在以来至少95%的时间,我们的祖先却以某种方式青睐另一种规制系统,它不需要政府的协助,却可以避免霍布斯意义上的自然状态所带来的混乱,并且成为有史以来最经久不衰的社会秩序。遗传学、考古学、民族志和人口学数据皆清楚地表明,我的祖先之所以可以做到这点,并不是因为他们把人类交往限制于少量遗传相近的亲属之间。一种特殊形式的利他主义可以跟一组制度例如分享食物和制造战争共生演化,这种利他主义经常导致人们对圈外人(outsider)产生敌意,并惩罚圈内人(insider)中违背规范者,而相应的制度既能保护群体中的利他成员,也能产生对生存至关重要的群体水平的合作。

公司内部的合作是一种“开明的互利型合作”,为维护合作的长远性,公司法应不断维持和扩张“互利的基础”,尤其是扩张公司内部全员性激励性规范的开发空间,促使公司内全部合作成员能从合作中受益。因此,立法者应通过公司法的规范设计,促使参与合作的成员能信任拥有控制权的成员,维护其参与公司设立或公司治理的“原初信任”。合作可以为创新提供更好的支持,竞争则不能。要想激发创造力、鼓励人们提出原创性的想法,最好的手段是胡萝卜,而不是大棒。纵观整个世界的历史,无论是从单细胞到多细胞生物的进化,还是从蚁冢、村庄到城市的发展,合作始终是创造力的源泉。没有合作,进化中的建设性和复杂性也将不复存在。

就此而言,现行的公司内部激励措施往往是局部的主要针对拥有控制权的主体实施,例如,主要针对董事、高管、主要核心技术人员而实施的股票激励计划,此种局部的股票激励计划,因其激励的片面性,并不能充分发挥其他未在计划中的成员的积极性。强制性的股利分配机制,虽然是一种面向全体成员的激励机制,并非最佳的激励性规范模型。强制性的股利分配机制,在控制权主体和非控制权主体之间形成了一种“敌对的立场”。拥有控制权的主体不愿意分配股利,而未拥有控制权的主体强制要求分配股利,从而很容易形成一种“对抗的格局”。因此,强制性股利分配机制虽然在上市公司领域因证监会的要求而大规模得以推行,但并不符合“合作主义”的公司法逻辑。

相反,有约束性的、面向将来的期权或者股票激励措施,可能才是最好的激励性规范模型。应当尽可能开放此种股权激励模型的受益主体,不仅包括拥有控制权的成员,还应包括非拥有控制权的成员。一旦将激励主体扩大化,则面向将来的期权或股票激励措施就会成为最佳的“互惠合作”机制。然而,目前,无论是上市公司,还是国有企业,推行股权激励均存在相当大的困难。因此,应简化股权激励规则,允许公司不受限制地开发各种(尤其是面向全体成员的)股权激励模式,将大股东与小股东、股东与董事、董事与高管之间的“你荣我损”的竞争性关系,调整为“共荣共损”的合作性关系,从而有助于维护公司团体的内部和谐。

与节制强制相关的另一个重要问题是关联交易规制的缓和。关联交易的本质是熟人交易。在中国,熟人交易是极为正常的交易常态。因为熟人之间可以相互信任,从而可以节约调查成本,确保交易更加安全。在中国,公司设立在很大程度上也是“熟人交易”的结果,投资人首先会在熟人之间寻找合作伙伴。只是因为网络社会与虚拟经济的发展以及交易所对陌生投资人的开放,原来以地域为界分的熟人社会,开始为陌生人交易的商业社会所取代。原本正常的熟人交易打折,体现在关联交易规制中,则是“打折禁止”,法律要求关联交易必须以“公允价格”进行,这大体是因为陌生人作为投资者进入公司,关联交易打折开始变得困难。但如前所述,公司是一种合作的组织,关联交易并非天生存在问题。关联交易的合理性也不仅仅是因为其价格存在合理性,相反,关联交易对公司之所以有价值,可能与价格无关,而在于关联交易可以锁定交易伙伴,稳定供应关系或者销售渠道。因此,基于合作主义逻辑,关联交易在不对外部第三人产生太大负面影响的时候,尤其在有限公司,基于前述价值的维护,应当允许非公允价值的关联交易存在,现行公司法对关联交易的强规制逻辑应当予以缓和。

 

3.节制诉权:从“合则来不合则斗”到“合则来不合则去”

 

面对失衡的社会关系,立法者总是试图通过赋予权利,尤其是给予诉权的方式,恢复失衡的利益关系。这几乎成为立法保护的惯常思路。例如,为强化未成年人保护,立法者通过赋予未成年各种权利、成年人各种义务的方式,试图改变二者之间的失衡关系。为加强对妇女的保护,也是如此。同样,在公司法中,为解决小股东的保护,立法者也是习惯于赋予小股东在公司治理中的各种权利,以提升其地位。一旦小股东权利或者利益受到影响/损失,立法者又赋予其各种诉权,希望通过法院的二次调整来恢复大小股东之间的失衡关系。为解决股东与董事、董事与高管之间的失衡关系,公司法也是通过权利义务调整的方式来解决问题,赋予董事、高管各种信义义务,同时,授予股东各种监督董事、高管的权利及诉权。以2021年5月14日北大法律信息网收录的公司纠纷案件为例,截至该日各类公司纠纷共105298件。其中,排在前列的是股东资格确认纠纷(12875件)、股东出资纠纷(5642件)、股东知情权纠纷(11738件)、公司决议效力纠纷(3978件)、股权转让纠纷(26917件)、公司盈余分配纠纷(2502件)、损害公司债权人利益纠纷(8689件)和公司解散纠纷(7388件),等等。

遗憾的是,立法调整很容易产生“假想规制”和“规制过度”的问题。法律人/立法者总是习惯于夸大立法调整社会关系之间的对立感、矛盾性,从而不断通过赋予相对弱小方权利八斥权的方式来解决问题。实质上,此种不断赋予相对弱小方权利八斥权的方式可能恶化了公司内部原本存在的合作基础。

首先,法律对公司内部“强者-弱者”的关系假定可能夸大了事实,从而忽略了“强者-弱者”在公司内部的基础关系是“合作”。例如,在大股东与小股东的关系中,法律可能有意夸大了其间的对立,而忽视了其间的合作关系。大小股东关系的基本面不是对立,而是合作。这是大小股东可以共同成立一家公司的基础。如果二者之间以对立为主旋律,则以大小股东的结构不可能成立一家公司。事实上,大小股东在绝大多数情形下,仍是以合作为主旋律,也即,公司内部大股东剥削小股东未必会是一种普遍现象,因此,公司法如果只是关注此种对立结构设计规范,就可能夸大了事实。

其次,法律对弱者的赋权可能过度,从而人为引诱、恶化相关利益主体之间的关系。这在股东诉权赋予方面表现极为突出。公司法为保护弱者,降低小股东的行权成本,使得小股东可以很方便地提起挑战大股东决策的诉讼。例如,请求宣告股东会/董事会决议无效或者撤销股东会/董事会决议的诉讼成本都极为低廉,这导致公司内部治理处于极不稳定之中。最近证券法的修改,投服中心持股行权制度的发展似乎也有“以诉讼为主要行权模式”的苗头。其实,考量到公司的合作主义基础,最佳的持股行权模式不是诉讼,而是非讼建议投服中心通过收集相关信息,对公司经营提出合理化建议,此种持股行权模式,应当成为未来投服中心持股行权的主要模式。以诉讼挑战公司治理,是一种高成本的竞争主义行权模式,与合作主义的公司法逻辑直接冲突。过多赋予利益相关主体低成本启动公司内部会议妥当性审查诉讼的权利,事实上已经影响到公司的正常经营。因此,需要评估目前关于股东会、董事会决议效力的诉讼赋权是否妥当。

公司团体之形成,本来基于合作关系,“合则来,不合则去”应是立法规范的主要重心。但由于立法习惯于采取赋予权利的方式解决公司利益主体之间合作关系的失衡问题,从而很自然地形成了“合则来,不合则斗”的治理格局。在实践中,因大小股东不合,小股东采取法律赋予的各种权利与大股东进行殊死搏斗的现象不在少数,比较典型的如江苏牧羊集团案,大大小小十数次诉讼,极大地增加了公司的运营成本。不断授予合作对手各种竞争性权利,其实也是“竞争主义”公司法的表现形式。

由于现行公司法关注对“假想的交易对手”进行赋权,导致公司纠纷很容易发生,这未必是健康的公司治理模型。法律赋予利害关系人尤其是在力量上居于次位的利益主体很容易挑战公司治理的权利,甚至以诉讼作为最终评价公司内部权力-利益得失的主要工具,这样的公司法可能走错了方向。因此,公司法在改革过程中,应当更多地维护/彰显公司内部不同利益主体之间的合作关系,一旦该种合作联盟被打破,立法者不应当致力于以诉讼赋权的方式解决问题,首先应当充分挖掘公司内部纠纷解决机制例如,尝试赋予股东会裁决公司内部纠纷的权力,或者由公司自己设立内部纠纷裁决机制。同时,公司法还应当致力于构造更便捷的合作者退出通道,从而形成良性的“合则来,不合则去”的合作机制,而非促成目前此种“合则来,不合则斗”的竞争机制。

 

4.便利退出:多样化的利益主体退出机制——信托/理财融资退出

 

为维持公司的合作基础,与竞争主义公司法旨在赋予利益主体各种诉权不同,合作主义公司法倾向于压抑不同利益主体的诉权,支持存在利益冲突的主体用脚投票解决纠纷。因此,合作主义公司法应当致力于构建更便捷的利益主体退出机制。在今日之金融社会,尤其是应充分利用金融的价值,最大限度地保障利益相关主体能用脚投票。

目前,公司内部利益主体退出机制并不十分发达,立法者主要关注小股东的退出机制,对董事、高管、债权人的退出机制关注度不高,而且,小股东的退出机制更多侧重于公司回购、其他股东收购等此种“封闭型”回购机制,一旦公司或其他股东欠缺收购能力,则小股东的退出变得比较困难。实践中小股东为退出公司,又不得不用诉讼甚至司法解散公司的方式达到目的,退出周期漫长、成本非常高昂。目前,股权转让纠纷占据公司纠纷的1/5,这在一定程度上预示着股东退出公司的难度较高,实务中容易因股东退出而发生纠纷。未来应当充分运用当下商业社会日趋金融化的优势,引入金融融资,建立更便捷、更多元的退出机制,使得公司内部利益主体之间一旦发生冲突,则不必采取“内斗”的方式解决问题,而可以迅捷地采取“金融”的方式退出公司,从而,既能维护公司的合作基础,又能保护利益主体的退出收益。

对此,似可参考信托和理财融资方式,引导设立信托/理财资金池,专门用于小股东的退出收购/回购。这在封闭公司股权交易市场不太发达的状况下,对维护公司团体的合作基础具有非常重要的意义。例如,信托公司或者金融机构可以设立股东退出资金池,募集相关资金专门用于收购存在矛盾而难以继续合作关系的投资资产。一方面,这将使公司股东的退出变得更为容易;另一方面,使公司团体的合作基础得以维持。

 

5.从分散规制到整体规制:将公司法作为一个整体来管理

 

最后,但同样重要的是,基于合作主义观念,我们应当将公司及公司法作为一个整体来管理。历次公司法改革过程中,均存在“分裂对待”的问题,未能将公司法作为一个整体来对待,从而很容易产生挂一漏万、畸轻畸重的问题。例如,在公司类型规制上,偏重商事公司的规制,忽略公共公司的规制,尤其是未能将国企的规制作为一个相对独立的场域予以考虑。再如,在降低股东出资门槛、简化股东出资手续,普遍采取认缴制的同时,却未能充分考虑该种改革可能对债权人产生的影响,从而在实践中长期产生了“非破产加速到期”的争议。再如,片面关注国内公司法的建构,未整体性考虑外商投资以及中国公司海外投资的制度支持问题,对于中资公司的海外营业未能提供充足的制度资源。再如,偏重考量私人公司的制度建构问题,却忽略对国企国资如何融入进/分离出公司法的问题进行整体考量,导致国有公司的特殊性未被认真对待,等等。

尽管合作应当成为公司以及公司法改革的基础,但研究表明,合作也有周期性的兴衰问题。生物个体的合作能力是起伏不定的,就像大自然的心跳一样。这就是人类社会中的冲突与分裂一直存在,也永远不会消失的原因,即使我们都是非凡的合作者。目前,全球性的人类合作已经到了一个临界点,存在着崩溃的危险。面对资源的不断减少,我们人类之间的相互竞争的压力越来越大。公司的发展也是如此,所有股东的合作能力也是起伏不定的,因此,发展到一定规模的时候,公司也存在崩溃的可能这就是为什么很多大的企业,会一夜之间突然倒闭。面对此种崩溃风险,公司法应坚持整体主义逻辑,考虑到股东合作能力的起伏差异,设计灵活的因应措施,使得公司合并、分立、重组等变得更为便捷高效,除了在法定主义的合并分立、重组之外,还应当允许各种创新类型的约定性并购重组,以适应公司发展的需求。我们要想赢得公司法的胜利,就应当将公司作为一个整体进行治理,不仅要考虑其盛世阶段的需求,还需要考虑其变更甚至衰落阶段的需求,公司法不仅仅应当成为组织形成、运营、解散的法律,更应当设计“危机解决条款”,成为公司变更、延续、复兴的法律。这一点,绝对不应仅仅在公司出现破产时,交给破产法了事。公司的危机不仅仅是破产危机,还有经营危机、治理危机、重整危机,基于合作的理念,非破产公司的危机整理也应当成为公司法特别关注的问题。

 

结论

 

无论是公司之设立,还是公司治理机构之产生、公司员工之聘任都是以信任合作为基础而形成的。非常有意思的是,一旦公司成立、公司治理机构选任完成、公司员工聘任合同订立,股东与股东之间、股东(公司)与董事之间、董事(公司)与高管之间,以及公司与普通员工之间的关系就被立法者假定为竞争关系,从而在公司内部形成一种“冲突性的角色假定”。公司法也正是在此种竞争主义关系基础上构造出来的,由此,三类代理问题成为公司法中的核心问题,诸如,如何解决大股东剥削小股东、董事/高管/员工损害股东或公司利益、公司损害债权人利益的问题,成为公司法制度构造中极为突出的问题。

可是,上述利益主体之间的合作关系是如何通过立法直接转化为竞争关系的?理论上长期并无专门研究,尤其是公司法的规范设计到底是应当以竞争主义为基础,还是继续保留/促进原初的合作主义关系这是涉及公司法发展方向的大问题。遗憾的是,在公司法改革过程中也基本没有特别讨论,上述角色假定的转换被视为理所当然。这可能与商法受到达尔文主义的影响有密切的关系。达尔文揭示的“物竞天择,适者生存”的竞争主义逻辑,是西方近三百年来市场经济法制度的观念基础,此种竞争的观念直接影响到作为市场主体的公司及公司法的构造,从而,使得公司法形成一种竞争主义的结构。但人类是群体性动物,诸多研究证明,合作才是人类社会的存续基础,公司组织更是以合作为前提而成立的,合作而非竞争才是人类社会(包括公司社会)的主旋律。人类社会的五种合作机制直接互惠、间接互惠、空间博弈、群体选择、亲缘选择,在公司中均能找到其影子。

合作之所以在商事公司中具有特别重要的价值,主要是合作不仅可以节省交易成本、增加收益,还可增加企业创新的机会。如果坚持合作主义的公司法逻辑,则公司法的改革应当从以下诸方面实现转型:其一,公司治理应当从竞争性治理走向合作治理,淡化竞争性的公司治理结构。其二,节省强制,扩张公司内全员性激励性规范的开发空间,尤其是要认可熟人交易的合理性,缓和关联交易的强制规制立场。其三,节制诉权,公司法要改变诉讼赋权解决纠纷的习惯,要减少诉权的授予,使公司利益主体之间的关系,从“合则来不合则斗”转向“合则来不合则去”。其四,便利投资者退出,充分运用金融社会所提供的工具,引导形成多样化的利益主体退出机制,尤其是要促进专门性的信托/理财融资退出方式。其五,坚持整体性管理的观念,一体性解决营利性公司和非营利性公司等问题。一旦公司法改革的方向从竞争主义走向合作主义,我们就会看到另外一种超越传统竞争逻辑的公司法景象。