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曹志勋:论我国证明责任裁判在实务中的发展

 

文章来源:《燕大法学教室》2021年第二期。

 

 

  :证明责任的分配及其裁判技术在民事诉讼中具有重要意义。在民事诉讼学理上,我国学者已经形成了较大范围的共识,并且逐步推进对证明责任概念、主观与客观证明责任、客观证明责任的分配标准和配套证明机制的理论探讨。我国司法实践逐步深化了对证明责任裁判问题的认识,这尤其以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(《民诉解释》)的出台为分水岭,其核心在于对于真伪不明状态的态度。在《民诉解释》出台之后,实务中直接认定真伪不明的裁判文书逐步增加,但整体来看仍属于极少数情况。我国实务中也出现了一些非典型的证明责任裁判。与此前理论观察的结论相似,实务中仍然存在相当多的案件,继续坚持原有证明责任二分式模式下“未说服即不存在”的思维方式。这些裁判只不过在形式上引用了《民诉解释》的相关规则,而尚未充分重视裁判说理中证明责任规范的意义,其对裁判技术的运用仍有进一步提升的空间。

 

关键词:证明责任;真伪不明;民事诉讼;裁判说理;裁判技术

 

 

一、引言

 

在大陆法系证明理论上,无论是各方主体在诉讼过程中就事实的辩论和就证据的攻防,还是判决书说理中体现的法官形成心证的经过与结果,都落脚在证明责任的分配上。正是在这一意义上,证明责任被称为“民事诉讼的脊梁”,长期以来得到了民事程序法以及民事实体法诸多学者广泛且持续的关注,不仅有同一位学者在不同时期的反复耕耘,而且更有多位学者在同一时段的观点碰撞。除了证明责任规范及其代表的客观证明责任的分配之外,证明责任裁判如何作出本身也值得在裁判技术上特别关注,这集中体现在裁判者如何看待所谓事实主张处于真伪不明的状态。

202051日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年《证据规定》)中,虽然因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(《民诉解释》)已有规定从而删去了2001年《证据规定》中对证明责任一般规则的规定,但是其仍然规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人……致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果”(2019年《证据规定》第31条第2款)和可能存在一定争议的“私文书证的真实性,由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任”(2019年《证据规定》第92条第1款),体现了对证明责任问题的重视。而《民诉解释》本身已经施行了五年的时间,无论是关注理论界由此出发的深入思辨,还是聚焦实务界逐渐以此为据调整“行动中的法”,目前可能都具有了观察与描述的基础条件。试以此文,探求这一基础问题中核心知识点与司法实务理解之间的对照、映射乃至交汇之道。

 

二、证明责任裁判的学理认识

 

一般认为,我国民事诉讼中的证明责任概念在理论上经历了三个演变阶段,由最初的单一的行为责任说,发展到行为责任意义上的双重含义说,再到败诉风险说。目前通说认为,证明责任的本质是“当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时,一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果”。在这种思路下,法官首先应在事实层面上认定要件事实存在真伪不明状态,随后通过拟制来克服真伪不明状态,最后依照实体法的规定,分配真伪不明的不利后果。在这个意义上,笔者曾经主张,大陆法系和英美法系就事实认定的真伪不明状态及其法律适用过程的认识存在明显差异。大陆法系的事实认定表现为事实存在、不存在和真伪不明三种可能,其中第三种情况需要通过适用证明责任规范得出判决(三分式);普通法系则只有事实存在与不存在两种情形,事实“未说服即不存在”(二分式)。这一差异的形成与两大法系中的方法论研究、民事诉讼的运作起点、对实用主义的态度和陪审制的运用密切相关,当然也可以溯源到两大法系不同的司法制度。也有观点认为,“如果在事实认定上虽然增加了‘真伪不明’的状态,在‘真伪不明’状态下,仍然依据真或伪的事实状态进行裁判,那么,‘真伪不明’就没有独立的存在价值”。同时,有学者亦指出,即使事实真伪不明状态单纯由于路径依赖而被《民诉解释》第108条“照单全收”,这一规范变动反而使我国的证明责任体系更为混乱,进而主张事实认定的结果仅应分为是否得到证明两种可能。如果上述少数说能够成功地釜底抽薪,否定“真伪不明”概念的意义,那么确实可能挑战整套证明责任理论体系。

证明责任的本质固然在于客观证明责任及其分配,但是无论从理论还是实务出发,都不得不重视主观证明责任可能更为明显的意义,这甚至在形式上还体现在最高人民法院提出的“举证证明责任”这一略显纠结的概念上。值得注意的是,客观证明责任作为事实真伪不明时的裁判方法的落脚点,本身固然不能克服证据不足导致的生活事实的模糊不清,但是其制度目标也仅在于指引法官在无法形成心证时的裁判并以此倒推,引导某一方当事人更加积极地尝试在证明困难面前“破局”。在事实意义上减少不得不认定的真伪不明状态,可能更多仍应通过更为精细的事实认定与说理技术和诸如事案解明义务以及证据收集手段的充实这样的审理过程中的法律技术来解决,甚至考虑通过比如当事人的真实与完整义务(2019年《证据规定》第63条第1款)的系统化以及当事人的诚信义务的类型化来实现对案件事实全貌的准确发现。无论如何,如果仅仅将证明责任裁判作为结束存在证明困难的个案的手段,而未能去发挥法官发现事实的能动性,恐怕是与证明责任理论背道而驰的。

至于在客观证明责任的分配上,《民诉解释》第91条代表的规则更多地锚定于实体法规范,即所谓证明责任分配的规范说。这一理解进一步明确了《民事诉讼法》第64条第1款的“谁主张谁举证”原则,也不完全等同于2001年《证据规定》确定的分配规则,需要针对不同类型的案件或者其中的某类争议要件具体分析实体法上当前有效的规则,后者比如行为能力、代理权存在、合同生效要件、善意、没有法律根据,等等。不限于当下《民法典》出台的背景,学者通常也由这一植根于请求权基础方法的原则出发,进一步加强民事程序法与实体法之间的互动可能。与上述一般原则相对,为了避免实践中法官可能滥用2001年《证据规定》第7条而随意裁量分配证明责任的情况出现,2019年《证据规定》彻底删除了该例外规则,并且认为“实践中如果出现按照实体法律规定确定举证责任分配可能导致明显不公平情形的,……可以通过向最高人民法院请示由最高人民法院批复的方式解决,而不能在个案中随意变更法律所确定的举证责任分配规则”。同时,虽然证明责任规范的讨论通常都集中在实体法上的要件事实,但是对于部分程序法事实来说,也有承认并分配证明责任的必要性。

在明确证明责任分配的一般原则之后,以现行法上“足以推翻”的推定为代表的法定的证明力规则(2019年《证据规定》第10条第1款第6项和第7项)能进一步发挥转换证明责任的功能,在既定证明框架下有“扭转乾坤”的奇效。比如,《民诉解释》第114条前句规定了“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织,在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实,但有相反证据足以推翻的除外”,即公文书本身的真实性能够得到推定,那么应当由否认其真实性的一方承担证明责任。再比如,2019年《证据规定》第48条第2款在原有证明妨碍规则将证据内容推定为真(2001年《证据规定》第75条、《民诉解释》第112条第2款和2019年《证据规定》第95条和第48条第1款)的基础上,进一步可以产生“视待证事实为真实”的效果。这除了将增强我国目前制度规制当事人举证行为的预期效果之外,也将证明妨碍规则的推定效果从证据层面提升到事实层面。不过,在上述发挥证明责任转换作用的规则中,并不包括大陆法系通常具有此类效果的法律上的事实推定规则。在现行法上,该规则只具有“足以反驳”的法律效果,而与基于具有较高盖然性的经验法则(而不是法律规范本身)本只应具有“足以反驳”效力的事实上的推定被等量齐观。其区别在于推翻和反驳代表着反证方证明程度的区分,反驳只需要推回到真伪不明状态即可,证明责任仍在原来的本证方;而推翻则需要反面证明待证事实不存在,相当于原来的反证方承担客观证明责任,法官心证处于真伪不明时由该方承担不利后果。

 

三、《民诉解释》之前的情况

 

在证明责任领域中理论与实践的高度结合与互动,我国司法实践中对于证明责任裁判问题也有过不同侧重的认识,这尤其以《民诉解释》的出台为分水岭。考虑到本文重点在于对最新实践发展的观察,这里将《民诉解释》之前和《民诉解释》的规定本身一并作为当前实践做法的背景加以概述。在《民诉解释》于2015年出台之前,由于《民事诉讼法》的规定本身较为粗疏,我国民事诉讼中事实与证据领域最主要的规范依据是2001年《证据规定》。其第2条第2款规定,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。而2001年《证据规定》第73条则在主要针对证明标准的同时附带规定,当双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据时,如果因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。同时,鉴于当时的实务需要,2001年《证据规定》第4-6条也分别直接对侵权案件、合同案件和劳动争议纠纷中的部分证明责任问题作出了明确规定。当然,由于比如《侵权责任法》自2010年起施行,其中部分证明责任分配规则也由于实体法的直接介入而发生了变化。

笔者曾经指出,就客观证明责任理论在实践中的运用而言,2001年《证据规定》虽然实质上承认了真伪不明状态的存在,但是并未将证明责任规则的适用限于真伪不明状态,也没有试图建构配套的方法论,更在直接规定证明责任的法条中坚持了“未说服即不存在”的理念。在理论界高举真伪不明大旗的同时,相当数量的司法判决并不买账,相反普通法系说服责任的应用更为流行。笔者行文的目的,当然不在于挑战前述三分式证明责任模式(相反一直支持该模式),而只是试图描述我国理论与实践之间存在张力,进而主张这种背离部分起因于法律真实观的矫枉过正,以纠纷解决为主的诉讼目的以及以二审事实审查标准为代表的程序,同时这种现象在其他国家和地区的法治移植过程中也是常见的。

2015年《民诉解释》对2001年《证据规定》的相关规则作出了较大幅度的修改。《民诉解释》第108条第2款规定,对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。同时,与2001年《证据规定》第2条第2款的规定在实质上相同,《民诉解释》第90条第2款规定,在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从现行法的解释论来看,笔者认为《民诉解释》第108条的规定实际上已经完成了就前述二分还是三分模式争议的“盖棺定论”。《民诉解释》第90条第2款规定的制定目的在于解释证明责任的含义,体现出其与《民事诉讼法》第64条规定的关联。而《民诉解释》第108条则部分澄清、部分展开了2001年《证据规定》第73条第2款的规则。结合前文来看,该条恰恰解决了2001年《证据规定》在追问中可能遗留的“想象空间”,“大大方方”地承认了真伪不明状态及其法律适用方法论。特别是,《民诉解释》第108条规定虽然仍然以证明标准为规范对象,但是其中无论是以“举证证明责任”为核心概念的文义表述还是分别从本证与反证两个方向出发的独立规则,都“从证明过程的角度反映出本解释对于证明责任内容的理解”。从三分式证明责任模式的基本理论立场出发,笔者无疑也对这样的规则更迭怀有欢迎与希冀的态度。

 

四、《民诉解释》之后的进展

 

(一)观察实务进展的思路

 

在《民诉解释》出台之后,实务中直接认定真伪不明的案件越来越多了。笔者于2020625日粗略以“真伪不明”为检索词并限定在民事案件中检索中国裁判文书网案例数据库,可以返回35769个结果。似乎对于多数案件都会涉及的证明责任与证明标准的问题来说,返回结果的比例并不能算高,而且其中很多均为法院重述当事人对法条的引用或者是当事人认为构成真伪不明的法律观点,重述前审法院对法条的引用或者对事实问题的说理,或者是法院在针对本案具体说理之前对法律规范的直接引用,因而应当属于无效结果。此外,还有一些案件中法院已经认定了事实,只不过在说理中从反面强调“贷款事实并非真伪不明”、“所提供的证据尚不能使待证事实处于真伪不明状态”、“尚不能使案涉待证事实达到真伪不明的程度”或者“不足以推翻鉴定机构的推断,进而导致患者的死亡原因这一待证事实真伪不明”。这些案件也不属于证明责任裁判。法院在认定了案件事实存在或者不存在时,可以直接引用法条或者强调其达到了高度可能性的标准,而不必在针对本案案情的说理中再使用“真伪不明”的表达。

在上述案例检索返回的结果中,有相当一部分的判决确实涉及对真伪不明的认定。的确,“通常情况下,作为裁判基础的法律事实通过案件的审理是能够确定的,……法院的司法裁判通常也就根据法院查明的案件事实作出,而不是适用证明责任的结果作出。因此,也就没有必要纠结于为什么在司法实践中法院裁判很少直接援用证明责任制度的相关条款来作出判决这一本来就不应该成为问题的问题”。因此,证明责任裁判在所有民事案件中的占比固然在一定程度上体现了其是否在实践中得到贯彻,但是也许更重要的是,案件裁判说理部分体现出的对证明责任问题的态度。囿于研究能力和个人研究习惯所限,笔者并未采取更具有科学说服力的抽样甚至局部全样本的方式,试图探索实务中法官的“真实意思”。本文略显保守地采取例示方式,仅试图描述可能存在的现象与问题,而不对其在实务中的普遍性作进一步的推论。在这个意义上,本文以最高人民法院在中国裁判文书网上发布的裁判作为主要的讨论对象,也许看起来只能接触到我国司法全貌的一隅,但是限于研究目标与结论的有限性,似乎也能大致满足研究需要。

此外,我们基于对日常司法经验的观察有可能猜测,法官实际上并未采取客观证明责任的思路来形成其裁判,而仅仅是在裁判说理中以此为名“真意保留”。在笔者看来,如前所述,证明责任分配本身当然具有贯穿整个民事诉讼过程的程序性意义,但是证明责任规范及其代表的方法论恰恰预设的就是法官于实质裁判之后依法说理的场合。也许就诸如释明这样聚焦于审理过程的问题而言,单纯以终局裁判文书研究的方法确实存在一定的局限性。但是,对于本文驻足于裁判说理的研究主题来说,裁判文书确实是十分恰当的研究对象。

 

(二)证明责任裁判的出现

 

与《民诉解释》出台前的情况不同,在具体检索中可以看到一定数量的证明责任裁判。这首先可能出现在两审法院均认为构成事实真伪不明的情形。比如,在最高人民法院2019年底宣判的一个二审案件中,一审被告二于二审程序中提出的证据包括一份“中国建设银行太仓陆渡支行对美中公司出具的汇款入账查询回函,表明美中公司2014年度并无2014731日汇款入账556000元、20141117日汇款入账40000元之事实,拟证明一审判决认定王淑华向美中公司转入上述两笔汇款的事实存在错误”。法院则就本案中争点之一,即一审原告主张被告一系代持美中公司的股权是否成立的问题认为,“在张世元[一审原告]股权转让后,张世元一方向美中公司转入多笔资金以及代替美中公司对外支付多笔款项。但对张世元一方2014731日及同年1117日分别汇入美中公司的两笔款项,殷轶在二审中提交了汇款入账查询回函予以反证,本院认定张世元主张其汇入该两笔款项的事实真伪不明,但对张世元一方汇入美中公司的其他资金以及代替美中公司对外支付款项之事实,霍海锋、殷轶[一审被告]并未提出有效反证”。在笔者看来,本案能够体现法官对《民诉解释》第108条第1款和第2款规定的运用,对于双方均提出有较强说服力的证据,无法判断哪一方提出的证据的证明力明显较高时,法官先认定了事实真伪不明并将其体现在裁判结果之中。与2001年《证据规定》第73条第2款相比,这里体现出了明确的三分式的思路与契合证明责任规范的方法论意识。

这种情况再比如,对于实务中常常发生争议的小额贷款公司是否实际贷款的事实,最高人民法院也曾指出,“泽源小贷公司应对借款事实实际发生承担进一步的举证责任。如果该待证事实仍处于真伪不明的状态,应由泽源小贷公司承担举证不利的法律后果”。随后,判决书根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第2款的规定,分别从《借款合同》《保证合同》的签订时间、借款标的额8200万元是否已实际支付、借款资金的来源、《借款合同》约定的借款用途和案涉借款实际经办人郭某的陈述几个方面,认定“泽源小贷公司主张与杨熙禄之间成立有效的借款法律关系的证据不足”。

同时,最高人民法院也可能推翻前审就事实是否存在作出的认定,无论前审是认定事实是否存在还是真伪不明,这当然也属于其上诉或者再审的审理范围。比如,该院曾在二审案件中就一审法院认定的“恒生地产公司抗辩本案所涉款项系北斗星纺织公司、鑫益置业公司履行《淄博市恒台县北斗星纺织有限公司地块合作协议书》所约定资金周转义务之资金,并非借款关系”转而认为,“北斗星纺织公司向恒生地产公司支付了1.6亿元,恒生地产公司确认收到了款项,并出具收据载明收款事由为借款,从法律关系上看,北斗星纺织公司与恒生地产公司之间已经形成借款关系,无论该款项是否为北斗星纺织公司自有资金。原审法院认为宁夏金达公司主张的恒生地产公司向北斗星纺织公司借款1.6亿元的事实真伪不明,属于认定事实有误,本院予以纠正”。同样地,最高人民法院在一个再审审理案件中认为,“天辰公司为反驳黑金时代公司所主张的事实提供了相关证据,这些证据证明了天辰公司要求中煤太谷公司履行委托人的主要义务,在涉案货物港口作业过程中,中煤太谷公司先后履行了提供船舶预报、提交相关文件、协助办理相关手续等委托人义务。而黑金时代公司并未提交充分证据证明其实际承担了港口货物作业委托人的义务。本院经审查并结合相关事实,认为黑金时代公司主张的天辰公司实际履行的系与其签订的《港口货物作业合同》这一待证事实真伪不明”,“故黑金时代公司的该项主张不能成立,二审法院认定天辰公司实际履行的是其与黑金时代公司签订的《港口货物作业合同》缺乏事实与法律依据”。还有,同样是在再审审理案件中,最高人民法院评价“二审法院认为‘但此时被告提供证据的证明标准仅需达到对双方存在借贷关系的认定重新回到真伪不明的状态即可,而无需达到对被告抗辩主张的其他债权债务关系的存在具有高度可能性的标准’‘综合评判陈友翠举示的所有证据,和博公司与陈友翠之间存在借贷关系的事实认定已重新回到了真伪不明的状态’,事实依据明显不足,属于适用法律错误,本院予以纠正”。

除了如前所述,最高人民法院的裁判中已经出现了一些证明责任裁判之外,在基层法院的案件中也可能出现这样的说理。比如在北京市昌平区人民法院2019年底的一个民事判决中,法院就认为“在李爱滨坚决否认现金交付,且陈会勇对交付金额先后陈述不一致的情形下,陈会勇是否实际履行了交付义务以及交付了多少借款本金这一待证事实存在真伪不明的情形。借款合同为实践合同,且主张履行一方的当事人应就款项的交付承担举证责任。在本院对陈会勇是否以现金交付的形式履行合同以及交付的金额存在合理的怀疑的情况下,陈会勇应进一步举证证明涉案借款系现金交付及具体交付的金额。陈会勇未能完成该举证责任,应承担举证不能的法律后果”。与此类似,相同主审法官在另案中也认为,“从被告提交的公证书内容可以认定小讲桌公司的印章在2017323日为郭喜楣持有控制,郭喜楣及刘丹之间的聊天记录多次提到法人章,虽未明确指出具体的人名私章,但不排除彭波、刘丹的人名私章在2017323日亦为郭喜楣持有,而郭喜楣提交的《公司债务偿还协议》的签订时间为2017331日,郭喜楣未能提交证据证明其于2017331日之前或当日返还了小讲桌公司印章及相关人名章。在被告质疑该份协议的印章、人名私章系由郭喜楣或郭喜楣授意之人加盖的情况下,本院认为该份协议的印章、人名私章是如何加盖的这待证事实存在真伪不明的情形。对此,郭喜楣应进一步举证”。再比如,在北京市海淀区人民法院同期的案例中,法院也指出,“该免责说明书存在多处疑点,末页虽有手写字迹却在投保人签章处无人签名,投保人签章处广顺祥达公司公章经鉴定与其在公安部门备案公章不一致,保险公司虽提交其他理赔材料试图证明广顺祥达公司用上述公章多次在其公司理赔,但未能充分举证证明上述公章与其他理赔材料中的公章一致性,且日期处存在明显涂改字迹,难以认定系2016121日,保险公司对此亦未作出合理解释;上述疑点致使该份文件是否系广顺祥达公司就肇事车辆于2016121日向保险公司投保时所签署处于真伪不明状态,保险公司对此应承担举证责任”。

 

(三)非典型证明责任裁判

 

在初步检索中笔者也观察到,作为行使审判监督权的最高层级法院,最高人民法院也可能在再审申请审查案件中,评价生效二审判决中对真伪不明的认定。比如,就个案中案涉借条的真实性,两级法院都从案件事实与日常生活经验法则出发,作出了具体且明确的认定,比如“案涉转账凭证时间集中在20132014年,所涉转账款项均没有相应的借据印证;案涉借条显示时间为2017215日,在转账后3年。涉及6000余万的借款转款,事先没有借据,事后3年才出具借条,不符合常理”和“赵亚飞、刘建强、丁二峰自称系借款人,案涉借条又是经结算出具的,但案涉借条形成时三人却并不在场,亦不合常理”,并且最高人民法院最终认定“综合上述情形,原审法院认定案涉借条真伪不明,不能证明本案借款关系真实存在,并无不当”。与此类似的是,最高人民法院在另案中也曾概括地指出,“原判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款有关反证证明标准的规定,并综合上述中物储天津分公司工作人员决定将案涉货物存放到北江二库的相关证据,认为中拓公司所主张的四公司指定北江二库的事实仍处于真伪不明状态,符合证据规则,并无不当”。再比如,在当事人就庆华煤化公司向吴忠市人民政府转账4000万元的事实没有异议的情况下,最高人民法院针对原告跃达煤业公司主张该4000万元是借款而吴忠市人民政府主张案涉4000万元系赠与的法律关系定性问题,分别列举了各方提供的证据并且认为,“吴忠市人民政府为反驳跃达煤业公司主张案涉4000万元是借款而提供的证据,使案涉4000万元是借款还是赠与的事实真伪不明,应当认为跃达煤业公司主张案涉4000万元是借款的事实不存在”。

同时,有的裁判虽然未能明确提及真伪不明的认定,但是结合对《民诉解释》第108条第2款规定的引用,也采取了实质相当的思路。在该案中,最高人民法院认为“姚国际提供的其与金轮公司就涉案工程签订的《承包合同》,该合同上有金轮公司的签章以及时任公司总经理孙银川的签名,对于《承包合同》的成立姚国际初步完成了举证责任。河南省人民检察院郑州铁路运输分院对姚国际、孙银川、宋德玺的讯问笔录及对刘北春、金轮公司部分人员的询问笔录证明在《承包合同》签订时,姚国际虽担任金轮公司的技术员,但实际控制金轮公司。姚国际作为金轮公司的实际控制人与金轮公司签订《承包合同》”,因而从日常生活经验法则出发,“金轮公司对合同并非其公司真实意思表示的证明已达到合理怀疑,姚国际对《承包合同》的成立仍负有进一步的举证责任,以排除合理怀疑。本案中姚国际并未进一步举证证明《承包合同》系金轮公司的真实意思表示,应当承担不利后果”。

甚至,仍然在再审申请审查程序中,法官虽然在部分裁判说理中明确认定了真伪不明状态,但是这反映的并不是本文意义上的证明责任裁判。比如,在当事人提交了瑞昌公司与中信公司之间的三份施工合同时,法院排除了落款时间为2011331日和201143日的两份合同后,将案件焦点放在第三份落款时间为2011513日的合同上。随后,法院分别从提出合同复印件的原告和质疑合同真实性的被告之一的角度,逐项评价其主张,甚至否定了被告方提出的该合同“是经与检材(案涉2011331日合同)同源的‘合同’复印、变造处理、打印、再复印形成”的鉴定证据,因为该合同是“本案一、二审中的关键证据,瑞昌公司在一、二审中从未提出该合同涉嫌伪造的观点,这显然有违常识常理。加之当事人均未能提交固定总价9055万元的施工合同原件,上述鉴定又仅为以合同复印件作为比对样本,故难以得出该份合同系白德强变造而来的结论”。于是,法院总结认为“瑞昌公司所述20115139055万元合同系伪造的事实真伪不明,本院不予认定”。实际上,这里就存在合同关系以及举证合同为真的本证方为原告,被告对于合同系伪造本身并不承担客观证明责任,因此依照一般的证明责任原理,裁判说理中并不必认定伪造事实处于真伪不明(且不论这里是否构成真伪不明)。与此相似,再审审查法院也不必套用《民诉解释》第108条的规定,认定“华润国康公司并未提供证据证明关于以华强公司、正元公司名义出具的《情况说明》是伪造的主张具有高度可能性”。这里涉及的问题是,《民事诉讼法》第200条第3项中“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”这一再审事由,是否改变了书证真伪的证明责任,从而一律要求再审申请人必须证明伪造事实的成立并且达到高度可能性的标准。

考虑到再审程序作为特殊救济的属性,作为再审审理程序前置审查的地位以及我国实务中对再审申请审查通常的审慎态度,笔者初步认为,虽然我们可以在再审申请审查程序中找到不少直接体现了真伪不明认定,甚至体现了法官认同证明责任规范方法论的例子,但是仍应当注意该程序与通常两审程序的巨大差异。于是,在前述最高人民法院认可了前审法院对真伪不明认定的案件类型中,固然可以说这一认定直接代表了最高人民法院的意志,但是更保险的仍是将结论限缩于前审法院的事实认定过程和结论,最高人民法院只是由于并未发现不得不纠正的理由,没有挑战生效判决的终局效力。而就伪造证据这一较为常见的再审事由来说,更应该限缩在再审程序的范围内探讨比如再审审查与再审审理程序在标准上的差异。这样看,即使再审法院引用了本应对应通常程序而非特殊救济程序的《民诉解释》第90条和第108条规定并且相应分析了案件事实状况,也需要认识到该裁定在效力上的局限性,其提出的分析思路也并非当然具有约束下级法院适用的第一审和第二审程序的效果。

 

五、对我国司法现状的冷观察

 

不过,至少在缺少较为科学的实证研究的当下,笔者仍然倾向于认为,实务中仍然存在相当多的案件,继续坚持原有证明责任二分式模式下“未说服即不存在”的思维方式。这不仅仅是理论上常常得到广泛认同的路径依赖的假说所致,而更多是由于《民事诉讼法》本身并未改动,在从整体来看仍然保持较大延续性的法官队伍面前,原有的审判思路很可能仍然在明面上或者暗地里主宰着我国的司法实践。实际上,《民诉解释》中第90条第2款和第108条第2款同时存在,两者单独来看也分别代表了本文分析的二分和三分式的证明责任模式。在原有被践行的审理思路并未被否定,而只是与其他规范同时施行时,究竟是“狭路相逢”还是“并行不悖”,可能并不是短时间内就能够“见分晓”的。

从这个角度看,实务中也可能出现这样的情形,即为了在形式上增强说理或者至少增加对裁判规范的引用,法院虽然引用了相关抽象规则,但是在针对个案的实质分析中,仍然采取的是与2001年《证据规定》时期相同的裁判技术,直接将对事实主张的认定简化为存在与不存在两种可能。比如,在2019年最高人民法院的一份再审判决书中,裁判理由在认定鉴定意见不足以认定《担保函》虚假和时任永华公司的法定代表人认可《担保函》的真实性之后,认为“从举证责任看,永华公司否认《担保函》的真实性,应当提供充分的反驳证据加以推翻”,并且随后基于《民诉解释》第108条第2款的规定,主张“仅依据鉴定意见并不足以认定待证事实即公章真伪问题,永华公司应当承担举证不能的不利法律后果”。再比如,在最高人民法院的一个再审申请审查案件中,裁判说理中在一并引用了《民诉解释》第108条第2款和第311条的规定之后,认为“依据一二审判决查明事实,常芳与王重阳已签订书面购房协议,常芳也举证证明在法院查封之前已实际占有案涉房屋,但常芳主张案涉购房款100万元由谭爱玲转至刘春玲账户,从一二审查明事实来看,谭爱玲与王重阳之间存在多笔大额资金往来,该100万元的转账与其他转账无法区别开来,亦无其他证据佐证该笔款项为支付案涉购房款。对于巨额的经济往来谭爱玲无法回答发生原因,不符合常理,对于转款当天是否与常芳、刘春玲见面以及签写房款收条的具体过程谭爱玲亦不能做出明确回答。据此,常芳的现有证据无法充分证明案涉100万元转账款系案涉购房款”。类似的是,最高人民法院在2017年审结的一个二审案件中指出,“经审查赵学军、赵明伍提交的证据并结合相关事实,原审法院不能确信待证事实的存在具有高度可能性,原判决认定赵学军不能充分证明案涉《借款合同》系在2014322日前签订,符合该第一百零八条的规定,并无不当”。再比如,在北京市门头沟区人民法院2020年初的一个民事案件中,法官在引用了《民诉解释》第91条就证明责任分配的规则之后,对本案中的证明状况做了较为充分的判断,随后引用了《民诉解释》第108条的规定,最后指出“本案中,阳光公司提交的证据并不能证明方快公司、阳光公司、李吉林关于合同实际主体为李吉林与阳光公司达成一致,故本院对其抗辩的事实不予采信”。

由此可见,虽然《民诉解释》对证明标准提出具有一定可操作性的要件(“高度可能性”和“真伪不明”),但是法官在实务中仍然可能坚持原有的实践做法,虽然对证据本身作出了比较详细的说明,但是对于证明标准和证明结果的详细说理仍然“不大感冒”。必须说明的是,笔者并非批评具体个案中法官的个别裁判文书,而只是由个案中的一些做法出发,提出实践中可能出现的情形。在上述北京市门头沟区人民法院同一位法官签发,涉及不同法官助理的另一份民事判决中,法院就明确分析了“高度可能性”标准在个案中的适用。法官在裁判文书中写到,“结合双方举证情况,本院认为林颜玲与强润公司存在借款服务协议关系具有高度可能性,理由如下:一、借款服务协议内容与强润公司自认事实的高度吻合。……二、强润公司关于聂克强仅协助融泰公司融资宣传的抗辩意见无证据支持。……三、林颜玲提交的证据相互印证证明其完成资金出借义务。……”。

上述实务做法,从一个侧面表明在实务中,《民诉解释》仍有较大推广空间,尤其是对于适用简易程序的案件来说更是如此。的确,2018年《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第9条以开放式列举的方式,指明了应简化说理的典型案件类型,其中包括适用民事简易程序、小额诉讼程序审理的案件和适用普通程序审理但是诉讼各方争议不大的案件。而2020年最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第14条基本延续了2003年《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第32条的既有规定,提出了简化裁判文书的试点改革方向,对于一方当事人明确表示承认对方全部或者主要诉讼请求的、当事人对案件事实没有争议或者争议不大的案件,都可以仅撰写简要裁判理由。

不过笔者认为,如果认为简易程序可以简化裁判说理,因而不必就法官心证的水平(事实存在具有高度盖然性、真伪不明乃至事实不存在)作出说明的话,恰恰能够支持二分式证明责任模式仍在我国实践中大多数的民事案件中占据主流地位的论点。仅从本文探讨的过程来看,证明责任规范应当属于绝大多数当事人存在争议的裁判中说理的核心内容,而并非可有可无的部分。易言之,如果裁判没有对证明责任规范以及必要时真伪不明状态的认定,更接近于没有说理而非简化说理。也许论者会更为审慎地思考,“省略了,是否等于不存在”?笔者则认为,裁判说理本就不同于法官形成裁判的过程,是给别人看的。判决书里不写,让当事人和所有其他读者如何知晓呢?正如“当我们说民法典,我们其实是憧憬着(描绘着)一个关于具体法治的路线图”一样,当我们说裁判说理,依法说理和依照不限于民事程序法和证据法的现行规则说理,仍应该是各界法律人共同追求的司法目标。

 

 六、结语

 

在《民诉解释》施行五年后,我们一方面看到民事诉讼法学界就证明责任相关问题继续展开了卓有成效、逐渐深入的分析与对话,另一方面也能在我国司法实务中发现,证明责任裁判在数量上确实有了几个量级的增长,但是原有的司法习惯思维仍然在很大程度上持续影响着中国法官的裁判选择。正如笔者曾经表达的,“大陆法系的证明责任理论的复杂建立在法学的高度发达之下,复杂的只是学者的思辨过程和理论的完整阐释;而对法官而言,只不过首先要求认定事实真伪不明状态,进而通过适用某种规范将其转化为或真或伪的事实状态,然后再适用法律。实际上,对裁判者而言,只增加了事实认定上的一小步而已,只需要法官在向当事人释案或撰写判决书时讲清楚过程。”就此而言,以现行法为依据充实裁判说理,在追求正确的裁判结果的同时发展裁判技术,可能是笔者少有地选择“一鱼多吃”,边重温边续写真伪不明问题的初衷所在。