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许德峰:道德与合同之间的信义义务——基于法教义学与社科法学的观察

文章来源:《中国法律评论》,2021年第五期思想(第139-153页)。

 

目次

导论

一、信义义务的方法论意义

二、信义义务的正当性来源

(一)法经济学视角下的信义义务

(二)先验伦理视角下的信义义务

三、信义义务的教义学载体

(一)信义关系的不同类型

(二)信义义务的多重内容

四、信义义务的忠信内涵

五、余论

 

导论

 

我国法对信义义务有广泛的规定,具体的文字表达如“忠实”“勤勉”(《公司法》第147条),“恪尽职守”“诚实信用”“谨慎勤勉”(《证券投资基金法》第9条,《信托法》第25条也有类似规定),“守信”“尽责”(《证券法》第10条)等等。

与立法相适应,实践中涉及信义义务的争议在我国日益增多。资产管理中管理人招徕投资时未关照投资者适当性的行为及在管理的过程中未依约管理和运用投资财产的行为、公司运营中经理人侵夺公司机会的行为及大股东压制小股东的行为、破产财产处置中管理人介入拍卖变卖的行为及债权人担任受托人管理破产财产的行为等,都牵涉是否履行信义义务的判断。

我国目前对信义义务的研究已有相当进展,如姜雪莲围绕“竞业禁止”和“信托机会”等主题,研究了忠实义务的历史演进;徐化耿在其《信义义务研究》一书中,梳理了信义义务的发展历史、一般理论及其在中国法上的可能应用;此外,邓峰关于公司中利益冲突的研究、叶林关于董事忠实义务的研究及周淳关于商事组织中信义义务关系、统一信义义务法等的研究,也分别阐释了信义义务在具体法律部门中的应用,并在此基础上提炼了一般性理论。

在比较法层面,关于信义义务的法律规则和理论研究极其丰富。英美法上的信义义务(fiduciaryduty)大多建立在各类信义关系(fiduciary relationships)之上,后者很多(如信托)源于衡平法(此后又受到衡平法院与普通法院融合的影响),经过演进与整合,由复杂的规则、判例乃至成文法规范组成。这些内容及形式均烦冗多样的法律渊源滋养了浩瀚丰富的信义义务理论,后者既有基于法律、判例的法教义学研究,也有大量试图整合不同类型信义义务的如法经济学等社会科学视角的考察,使信义义务理论成为观察法教义学与社会科学互动的绝佳载体。

对于信义义务法律应用仍较少、信义义务理论尚不发达的我国而言,从法律与社会科学视角观察信义义务还有特殊的意义。原因在于,在英美等信义义务制度“兴盛”的国家,信义义务的法教义学体系错综复杂,外部人很难观察其全貌并把握精髓;而教义学以外的方法,有助于适当超越纷繁复杂的法律和判例而洞悉其要义。

 

一、信义义务的方法论意义

 

有关信义义务的立法、裁判和各种关于信义义务的研究大多一致认为,信义义务难以准确定义。当然,此种“难以准确定义”,只是难以按照通常定义法律概念的方式来定义,而不是完全不能描述其含义。实际上,运用区分“规则”与“标准”的方法,可以更好地理解信义义务难以准确定义的状态。

人们很早就认识到法律规范中“规则”(rule)与“标准”(standard)的区分。所谓“规则”,指具体的、事先(ex ante)适用的(行为)规范,如“在经过铁路道口时驾驶员应停车,左右瞭望之后通过”(driver should stop and look),如“设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”(《公司法》第78条),又如“担任公务员应当‘年满十八周岁’”(《公务员法》第13条第2项)。

与此相对应,标准指抽象的、事后(ex post)适用的(评价)规范,如“经过铁路道口时,驾驶员应采取合理注意通过”(driver should act with reasonable caution),如“董事、监事、高级管理人员……对公司负有忠实义务和勤勉义务”(《公司法》第147条),又如公务员应当“具有良好的政治素质和道德品行”(《公务员法》第13条第4项)。

一般而言,所涉及的交易越复杂、变量越多、越难事先规划,标准的应用越普遍。如在涉及公司董事、高管等经理人的行为时,法律通常只能采用标准的形式评价,如相对抽象的“勤勉义务”(duty of care)或与之相关的“商业判断规则”(business judgement rule)等。

在数据有限、计算能力不发达的时代,法律规范的表现形式往往呈现出两个极端:要么是刚性生硬的规则(如《十二铜表法》规定的“折断自由人一骨的,处300阿斯罚金”,未细致考虑骨折的部位及具体损害程度),要么是过度抽象的标准(如我国明清以降自理词讼案件中的“准情酌理”)。在计算能力提高后,法律有可能以更加精准的“规则”形式表现出来,但即便如此,囿于交易实践的需求,在人与人的关系中,通过“标准”调整的部分仍广泛存在。虽然人类的计算能力日益强大,但社会交往的复杂度也同样增长(如信用交易的日益普及),因而未来需要通过“标准”调整的情形也未必会减少。

在制定“规则”时,立法者要支付较高的调研、决策成本乃至错误成本,但法律适用者及行为人在面对规则时的判断成本及不确定性成本较低;而在制定“标准”时,立法者的调研、决策成本乃至错误成本都较低,但法律适用者及行为人的判断成本尤其是不确定性成本较高。

这意味着,当作为受规范对象的行为发生频率低且类型多样时,以标准加以调整是更经济的选择。当然,事后裁断能力的高低,也会影响采纳规则与标准的成本收益计算。在数据能力提高后,上述原理虽未必变化,但标准的应用和执行方式可能会有重大改进。例如,随着数据采集与应用水平的提高,行为人可以利用技术处理和解读相关标准,从而更清晰地贯彻标准;而裁判者也可以借助示例与技术辅助下的类型化分析,更精准地将标准应用于裁判之中。

以《道路交通安全法》为例,第25条关于“交通信号灯、交通标志、交通标线的设置应当符合道路交通安全、畅通的要求和国家标准,并保持清晰、醒目、准确、完好”的规定,可被视为设置了“安全”和“畅通”两个基本标准。计算能力的改进可大幅提升这两个标准的实现程度,如结合相关路口、道路、车流量、流向、时间等因素来设置信号灯、标志和标线,并更好地依据交通状况控制信号灯的变动。不过,即便如此,标准本身也并未被取代,只是其实施方式随着交通技术的发展得到了优化。

规则和标准的区分具有重要的方法论意义,有助于确定有关规范的性质,并以此为基础更好地解释和适用规范,是理解信义义务内涵的关键。具体而言,由于其在性质上更接近标准,因此在研究和总结信义义务时,合适的方法并不是抽象定义,而是结合有关争议案件的具体内容,分析和梳理裁判事实、裁判理由及二者的对应关系。

试图过度拆分信义义务的构成要件,或者试图抽象出更一般化的标准,很可能会走入方法论的误区——“信义”“忠实”“勤勉”等已经足够抽象,试图在此基础上再针对这些标准构建出更一般化的判断因素是行不通的:一方面,立法者在确立这些判断因素时,可能会忽略对个案具体情况的关注;另一方面,这些判断因素的存在本身可能会误导法律适用者淡化对案件具体情况的关注。

信义义务制度是一项反对机会主义及中饱私囊行为的工具,而机会主义或中饱私囊行为的重要特征之一就在于其难以被事先有效、经济地防范和规制——通过正面清单或负面清单事先规范受托人的行为和赋予受托人裁量权是相矛盾的——对这些行为,只能在事后通过对一些要素的考察(如是否存在利益冲突,是否充分披露了信息等),来确定当事人是否履行了相应义务。这意味着,判断信义义务是否得以履行的要素设计既不能过分简化(可能会宽纵或者遗漏某些不当行为),又不能过分复杂(可能会过度限制自由裁量权)。

在这种两难或者“纠结”的要求下,随着时间的发展,有关信义义务的规范变得非常“技术化”:判例(法)的长期发展应用,累积了形式多样的事实与裁判,从而导致有关信义义务规范本身的繁复。不过,即便如此,也仍要认识到此种繁复的根源在于判断标准的开放性及在此基础上的案例累积,而不是信义义务规范本身属于“规则”,或该规范本身就是复杂的。

 

二、信义义务的正当性来源

 

诚如学者所述,信义义务制度“不是一项孤立的法律技术,它有着深刻的历史和文化内涵,并迎合了现代社会专业分工、社会协作的内在需求,能将良心与衡平等根本价值追求转变为实践中可操作、可预见的规则”。欲透彻理解信义义务,须关注其制度背景,同时也应细致考察其具体规则。信义义务的正当性可以从法教义学、伦理学和社会科学等不同层面观察。

 

(一)法经济学视角下的信义义务

 

从经济学的视角看,承载信义义务的信义关系是一种典型的“委托—代理”关系,甚至可以说是“委托—代理”关系的原型。与法律上的“委托”或“代理”不同,经济学上的“委托—代理”概念更为宽泛,且主要着眼于法律意义上的委托,而不大涉及法律意义上的代理。

简言之,当一方当事人(委托人)的福利依赖于他方当事人(代理人)的行为时,双方当事人之间就存在“委托—代理”关系。按照这项宽泛的定义,所有合同关系都属于“委托—代理”关系。在“委托—代理”关系中,代理人通常被认为比委托人掌握更多关于履行的信息,代理人有动力从事投机,降低所许诺的履行的质量,甚至把本来属于委托人的权益转移给自己。在“委托—代理”关系中,代理人行为导致的委托人权益或所得的减少,及委托人为了促使代理人努力工作而寻找适当代理人并加以监督的费用,就是通常所说的“委托—代理”成本。

一般而言,委托任务越复杂,通过详细约定规范受托人行为的成本就越高(或不可能),这迫使委托人以其他方式降低“委托—代理”成本。在“委托—代理”的分析框架下,信义义务制度可以被理解为是一种用来降低“委托—代理”成本的机制。而若能有效降低代理成本,不仅委托人受益,代理人也会相应受益——代理成本的降低有助于促进委托人与代理人的相互信任,进而委托人愿意为代理人支付其应得的报酬。

“委托—代理”框架不仅有助于理解信义义务的功能,也有助于更深入地解析信义义务的内在原理。例如,一般认为,信义义务并不是勤勉义务和忠实义务的加总,而是忠实义务的同义词。换言之,信义义务和忠实义务并没有本质区别,尽管强调受托人要“忠实”和“勤勉”,但一方面不忠实更具危害性,另一方面,不勤勉也可以理解为是不忠实的一种表现形式。对此,伊斯特布鲁克(Easterbrook)等很形象地指出:在给定薪酬的条件下,经理人工作努力程度与此不相称被称为违反注意义务,而在给定工作量的情况下,向自己支付过高的薪酬则被称为违反忠实义务,这表明在经济学的意义上,注意义务和忠实义务并无本质区别。

可以说,“注意”“勤勉”“诚信”等描述,不过是忠实义务的注脚或同义反复(taotology)。忠实义务一方面意味着受托人不得侵害委托人(本文以下使用的“委托人”取其广义,除非特别说明,也包含诸如他益信托关系中的受益人)的财产权益,不得破坏或抢占委托人的商业机会;另一方面也意味着受托人要诚信行为、努力工作,不损害委托人的利益。如果一定要区分忠实与勤勉,应当认为忠实义务是“母义务”,勤勉义务不过是忠实义务之下的“子义务”。

以社会科学观察法律制度,既可以超脱地总结规律,又可以细致地辨析差异。若在上述思考框架下再细致观察,可发现勤勉义务与忠实义务之间仍存在不同之处:勤勉义务是行为人作出积极行为的义务,强调义务人须做出特定的行为(prescriptive),某种意义上可以说是委托人购买了受托人的“勤勉服务”,并为此支付一定的对价(如同在承揽合同中定作人支付对价,承揽人完成工作并交付成果);比较而言,忠实义务更多是消极义务,强调禁止从事特定的行为(proscriptive),要求受托人排除利益冲突,不谋求个人利益或侵吞委托人财产。勤勉义务的履行情况可以通过外部激励施加影响。

例如,在前述承揽合同中,若承揽人未能完成相应的工作并交付成果,则不能取得相应报酬。这表明承揽人受到的激励是清晰的:不完成工作成果,便不能取得相应报酬;类似地,根据其业绩向董事、高管等经理人支付报酬也具有同样效果。不过,需要说明的是,充分激励的前提是工作内容或效果可以被准确衡量,而这在一些裁量程度高的信义义务关系中(如董事、高管与公司的关系,商事信托中委托人与受托人的关系),往往难以实现。实践中,有关工作成果的发生,常常取决于多种因素,如企业经营常常受到经济环境、行业状况的影响,在这些因素中,董事、高管的勤勉尽职只是其中之一。

另外,虽然除了正向奖励外,惩罚也是督促受托人尽职工作的重要手段,但在经理人责任财产不足时,惩罚并不总能奏效:在经理人不勤勉而造成公司损失的情况下,固然可以扣减其报酬,但此种扣减仍受限于报酬总额,而不会损及董事、高管的个人财产;甚至,即便会损害其个人财产(如要求其承担赔偿责任),由于董事、高管的个人财产有限,此种激励(惩罚)依然不能产生良好的效果。总之,虽可以通过激励(包括惩罚)乃至外部监督促进受托人履行勤勉义务,但在受托人职责重大时(如经理人管理巨型企业或律师处理重大商事争议),仍然难以有效实现激励与勤勉程度的对应性。

与勤勉义务相比,忠实义务的如约履行很难(或不可能)通过激励实现。如前所述,履行勤勉义务,行为人有一定的自主裁量空间(这也是在勤勉义务中设置商业判断规则这一保护受托人制度的原因),而忠实义务的履行并没有太多可裁量的空间。

忠实义务的规则是相对简单的——义务人不得有任何侵犯委托人财产的行为。如果需要向受托人支付额外对价来避免受托人谋求私利和侵吞委托人财产,就背离了忠实义务的原初含义,事实上也并不可行。就勤勉义务而言,一个人的勤勉(或贡献)可通过市场价值衡量,如最终可以体现为经理人的收入水准,但是就忠实义务而言,却无法确定一个要求委托人支付给受托人的、可称作“履行忠实义务之报酬”的数额。

基于这样的原因,一般认为在信义法(fiduciary law)中,忠实义务是强制性的、不可约定排除的、更为根本的制度,其很难通过合同安排(或激励本身)来替代,这也是忠实义务在整个信义义务体系中具有更核心地位的原因。当然,尽管忠实义务处于中心地位,但作为一项消极义务,受托人履行该义务本身仅仅能保证不损害委托人的利益,并不会给委托人带来增益,因此忠实义务还需要和勤勉义务相互配合,共同约束和督促受托人为委托人服务。

 

(二)先验伦理视角下的信义义务

 

信义义务并非现代社会的发明,而是与人类社会伴生的制度,根植于人类的生物属性和社会属性中,具有深厚的道德、伦理、法律及社会需求的基础,用以帮助人们相互扶助和共同生存。许多关于信义义务的判例将信义义务归结为(法律所确认的)道德义务。就信义义务的正当性而言,信义义务与道德的关联有强大的解释力。

按照后世学者的解读,康德的先验伦理观念强调每个人都应尊重他人的自由和尊严,以此为出发点,在信义关系中,受托人一定程度上取得了委托人的地位或部分地取代了委托人的自治(autonomy),若受托人在未征得委托人同意的情况下,利用本属于委托人的交易机会谋求私益或侵犯属于委托人的财产,则受托人的行为便相当于将委托人作为工具来实现自己的目的,进而损害了委托人的尊严和自由。从这个意义上说,执行信义义务就是保护委托人的自由和尊严。

就其内容而言,信义义务具有利他的属性,限制受托人追求自身利益,要求受托人全力服务于委托人。值得说明的是,虽然一般认为信义义务属于法定义务(见前文所述),但应强调的是,此种“法定”仍是一种“类型强制”性的法定,就其正当性而言,信义义务并不是法律强加于当事人的义务形式。换言之,信义义务仍然来源于当事人建立信义关系时的自愿“约定”:当委托人将财产或权利托付给受托人时,委托人便付出了自己对受托人的信任,而受托人获得他人信任的对价是遵守信义义务的要求,全力为委托人的利益服务。注意,在一个社会中,可被托付与信任,实是十分荣耀之事,具体到信义关系中,委托人付出的“对价”是对受托人的“托付”或信任,而不是交付财产本身。

因此,整体而言,委托人与受托人之间的关系仍然可说是某种建立在合意之上的关系,尽管此种合意与法律上狭义的合同仍有所差别。虽然信义关系也会出现在其他法律关系中,例如不存在合同的监护、继承关系等,但这并不能否定大多数信义关系中当事人的自愿因素以及合意的因素。在这个意义上,有学者认为法律设定信义义务并对受托人施加严格的行为标准,是一种家长式的干预,故信义关系不可能自发地出现在自由的、价值增值的交换中,便未必准确。作为一项私法中的关系,很难想象信义义务关系仅凭法律的强制性规定本身就可以确立。

 

三、信义义务的教义学载体

 

信义义务是一项古老的制度。随着社会的进步与法律的发展,很多其他制度从信义义务制度中分离和生长出来。不过,这些建立在信义义务制度上的其他制度并没有完全脱离其母体,而是仍受信义义务的滋养并与其一同成长,从而使信义义务的影响日益扩大。

 

(一)信义关系的不同类型

 

信义义务与信义关系密切相关。通常认为,在存在授权,且一方有权根据该授权作出影响他方处境的自由裁量决定时,该双方当事人之间便存在信义关系,如存在于信托受托人—信托委托人(受益人)、经理人—公司、遗嘱执行人—继承人、破产管理人—破产债权人、律师—客户、医生—患者、基金管理人—基金份额持有人、证券经纪人—投资者等主体之间的关系。基于这些关系的不同属性,又可以进一步根据是否一方为专家、受托人自由裁量权的大小、信义义务所指向的对象(财产、人身)等做进一步的分类和整理。

信义关系中的最核心要素,是一方对另一方事务处理自由裁量权的授予。此种授予,一方面使他方取得了处理事务的正当性,另一方面也展现了一方对他方的信赖以及与此相伴生的一方容易遭受他方损害的可能性(vulnerability)。

信义关系的类型丰富多样。从中国法或大陆法视角来看,最典型的信义关系载体——英美法上的信托及与信托相关的规范,是一项包罗万象、具有多重属性的制度,与很多法律制度密切相关。运用“功能比较”的方法观察,会发现我国及大陆法国家非常多的具体化、类型化的民商法制度具有信义关系的“影子”,或者就包含信义关系。

其一,大陆法意义上的物权法规范在英美法中曾与信托密切相关,人们曾广泛运用信托调整所有权(尤其是不动产所有权)的设立、变更和移转等事项。例如,在诺曼征服后,英国的大部分土地名义上均属于国王,并且法律禁止这些土地的权属变动,为了充分发挥这些土地的价值,人们便通过信托制度来变通地转让土地的用益。又如,在中世纪时,人们常出于信仰将土地捐赠给教会,此后法律逐渐限制乃至禁止向教会捐赠土地,导致人们利用用益制度,通过委托与教会无关的人为教会持有土地来实现其目的。实际上,在十字军东征中,出征的骑士为保障家人生活,也会通过用益制度将其拥有的土地权利授予亲友。

其二,商事组织法与信托关系紧密,其中蕴含着多层次的信义关系。实际上,信托这一载体在相当长时间内被用于企业经营,只在后来各国建立了相对确定的公司制度后(包括有限责任),企业的经营及其内部关系才慢慢让位给更具体的公司制度调整。不过即便如此,信义义务制度也从未退位。

其三,信托的一项重要功能是通过委托人与受托人的约定,使第三人取得特定的财产权利,而若欲不“动用”信托这一制度而实现其上述功能,需要制定很多特殊的规则。在大陆法国家(如德国或中国),合同法上赋予第三人独立请求权的规则,在一定程度上便与信托“泽被”受益人的功能密切相关。又如,在行纪关系中,虽然行纪人是以自己的名义与相对人进行交易,但当行纪人破产时,委托人对于(名义上属于)行纪人所有的货物却享有取回权(如《德国商法典》第392条),这本质上也是一个涉及(第)三人关系的问题,充分贯彻了行纪人为委托人利益行事的理念。再如,在一物二卖交易中,若想实现英美法上推定信托获益交出制度的效果,也可以通过制定专门的规范实现(《德国民法典》第285条)。

其四,继承制度中常常包含着信义关系。历史上,在相当长时间内,信托制度都是英美法上遗产继承关系中常用的法律工具,如家族信托可以避免财产让与的限制,并确保家族财产的保值增值。后世的遗产管理制度、遗产税制度可以说是构成对此类信托的替代或补充。

 

(二)信义义务的多重内容

 

信义义务的内容与信义关系的类型及其发展历史有紧密联系。例如,用于照顾未成年继承人的“照顾信托”通常在继承人成年时终止,故此类信托常常是短期的,财产管理者也多是业余管理人,如某位家庭成员或被继承人的某位朋友。在这样的信托中,受托人的职责多在于“守护”信托财产,其投资或管理策略往往较保守。

比较而言,“家族信托”常会因为希望家族财产万代永续而选任专业受托人,其所奉行的审慎投资者规则(prudent investorrule)往往并无对受托人投资范围或方式的刚性限制,而是相对宽容,仅要求受托人按照审慎明智的方法管理有关财产,并排除机会主义行为。

由是观之,同样是信义义务,其内容也会因信义关系或信托目的的差别而有所不同。在这个意义上,后世学者认为应当根据信义关系的不同类型判断信义义务的内容,认为信义义务并不是一种特殊的义务,即并非源于特定道德标准的观点,也有一定道理。学者如伊斯特布鲁克等主张,信义义务的发生和执行都与合同义务无异,本质上都是源于合意的义务。

换言之,信义义务是一系列推定性规定——若交易成本为零,当事人会自愿达成此类约定,如公司法上股东和公司经理人的关系、信托中委托人和受托人的关系、证券投资者和证券投资中介的关系等。反之,如果说信义义务是一项道德义务,是绝对的勤勉、忠实、利他的义务,则似乎不同类型的信义关系都应采取相同高度的道德标准,这显然与现实不符。

若仔细研究不同信义关系下的信义义务,会发现其内容并不完全相同,例如,在典型的信托关系中,受托人必须完全为委托人的利益高度勤勉和谨慎地行事,委托人享有归入权救济,有权追缴受托人因违反信义义务所获得的全部收入;而在合伙关系中,信义义务的标准就宽松得多,合伙人更多地被视为合伙企业的共有者(co-owners)而非彼此的受托人(keepers);及至公司经理人,情况又有不同:经理人通常仅对股东而非债权人负担信义义务,且该义务受商业判断规则的制约。

此外,在合伙与公司中,普通合伙人(和有股东身份的公司经理人)要持续地面对自己既担当合伙人(股东)又担当受托人(管理人),以及须同时服务于多个不同委托人(合伙中的多个其他合伙人或公司中的多个其他股东)而引发的利益冲突。

除了会因为信义关系的不同而相应变化外,信义义务的内容在同一类信义关系中也不是一成不变的。例如,就证券投资人和证券经纪人的关系而言,投资者可以通过约定允许经纪人进行自我交易(如为投资人购买经纪人自己持有的证券)。这一看似突破禁止性规定的安排很可能更符合投资人的利益(如经纪人恰好持有投资人所欲购买的证券)。

这表明,在不同的交易背景下,当事人可以对信义义务的内容做出不同设计,而法律或裁判会尊重当事人的此类安排。实际上,在我国当前的一些通过“结构化信托”进行配资的交易中,“债权人”(所谓的优先级受益人,因与通常债权人不同,因此加引号加以标明,以下“债务人”亦同)会与“债务人”(所谓的劣后级受益人)约定,在有关股票跌破“平仓线”时,信托管理人(往往同时也与优先级受益人身份关联)有权“平仓”以使优先级受益人收回其融资。此种“平仓权”本质上是一种对“债权人”的保障,而不能认为是管理人负有平仓的义务,在管理人未平仓时(这之中往往还存在债务人请求管理人暂缓平仓以便“补仓”的“情节”)要求信托管理人承担赔偿责任。

认识到信义义务在不同合同安排之下可能有不同的内容,进而将其从抽象的道德义务还原为特殊的合同义务,不仅丰富和深化了信义义务制度,也在一定程度上改变了对信义义务的传统理解。实际上,除了信义义务的内容可以通过合同约定细化和改变外,在权利义务关系的结构上,信义义务与合同也存在相似之处:任何合同关系,除了包含着当事人应根据合同约定履行义务的要求外,也显然都包含着当事人不得在合同约定的条款之外谋求个人利益的内容。这和信义义务中包含了勤勉义务与不得侵吞委托人财产谋求个人利益的忠实义务,或许没有本质的区别。

还需要说明的是,伊斯特布鲁克等虽提出了信义义务与合同义务相似的论断,但他们所使用的“合同”是相对宽泛的概念,更多是一种经济或伦理意义上的“合同”,并不意味着当事人之间真实存在经过协商或经过要约承诺所达成的民商法意义上的合同。伊斯特布鲁克(或其他法经济学者)所说的“合同”,其实可以理解为当事人之间的某种“关联”或“关系”,与法律意义上“合同”的差异在于:对于狭义合同的内容,裁判者应根据当事人明示或默示的约定认定;而对于经济或伦理意义上“合同”的内容(如信义义务),裁判者则不仅要考虑当事人的“约定”,还要在此基础上根据通常(信义义务)观念和当事人之间关系的其他因素,来解释其内容。

能否将信义义务归入合同“法”体系,是一个争议很大的问题。创制概念的意义在于通过概念的抽象减少重复的作业,并降低体系之间的冲突,但如果试图用这类概念解决具体问题,便犯了方法论上的错误。经济学中的“合同”概念虽有助于描述一定的经济本质,但对于避免法律中的体系冲突或裁判具体案件并无助益,如果强行使用在具体案件的裁判中,或假定裁判者会使用在具体案件中而批评之,便是不正确的。

信义义务的核心内涵,不在于委托人与受托人法律地位或能力上的差别,也不在于委托人对受托人监管能力的不足,而在于信义关系内生的“弱点”,或者更准确地说,在于信义关系自身的特征:如果在这样的关系中加入过多的监督,就会破坏掉信义关系。换言之,信任只能用信任维护,需要用监督维护的关系已不再是信义关系。信义义务制度存在的终极原因,是委托人所追求的目标,无法通过信任以外的方法(如事前或事中监督)实现。

总之,虽然可以在一定程度上说某些信义义务制度已经被大陆法下的合同制度所切割(如前所述,委托、行纪、居间、承揽、服务等都有信义义务的“痕迹”),但又不能简单地认为,所有的信义义务制度都可以用合同解释。相反,在理解这些特别的合同关系或法律关系时(尤其是大陆法上如委托合同中的委托人—受托人关系,代理中的被代理人—代理人关系,行纪中的委托人—行纪人关系等),一方面要考虑当事人合同约定的内容,另一方面也需要通过诚信原则等桥梁,将信义义务的观念纳入进来,以更好地解释合同。

 

四、信义义务的忠信内涵

 

尽管不同信义关系往往对应不同内容的信义义务,但需要特别强调的是,信义义务的内核,还在于其“忠”“信”的利他属性。其实,在我国的文化传统中,“受人之托,忠人之事”的观念是根深蒂固的,如诸葛亮“受命以来,夙夜忧叹,恐托付不效”,要“鞠躬尽瘁,死而后已”(《出师表》),就是恳切、深刻的自省与承诺。在比较法上,人们对信义义务的认识也源于忠信,对此,著名的Meinhard v.Salmon案自判决以来一直发挥着巨大的影响力。

在该案中,被告萨蒙(Salmon,S)与出租人格里(Gerry)订立了房屋租赁合同(1902年签订,租期20年)。为了支付租金,被告与原告迈恩哈德(Meinhard,M)订立合同以获取必要的资金,约定分享扣除管理费用之外的收益(前5年四六分成,后15年五五分成),并共担风险(两人之间是内部合伙或隐名合伙关系,S是对外与出租人格里订立合同的显名合伙人,M是内部的隐名合伙人)。在20年的租期内,二人曾就管理费等问题产生争议,但和解后S仍然正常向M支付分红。在租约即将结束时,出租人Gerry与被告S协商并签订了新租约。被告S未将订立新租约的事项告知原告M。

此后,原告M得知有关新租约的消息,认为新租约是原租约的延续,并要求与被告共同以信托形式持有,被告拒绝。被告主张新租约与原租约无关:一方面,原租约即将结束;另一方面,新租约的土地面积、用途、租金标准、租赁条件等均与原租约有显著差异。该案的终审裁判结果是:(卡多佐)法官判决原告M获得新租约下全部权利的50%减1票(同时保留S的控制权)。

在中国法视角下,这个在1928年裁判的案件中原告M的主张可能很难得到支持:

其一,M是隐名合伙人,只出资而不参与经营,对外的签约人只有S,很可能应当认为双方的约定仅限于原租赁关系,M并不享有关于新租赁关系的优先缔约权。事实上,在二人关系已经破裂的情况下,被告S仍然如约履行支付利润的义务十几年,在一个缺乏信任的社会环境中已经很难想象。

其二,被告与出租人协商新租约时,原租约即将届满,隐名合伙关系即将结束。

其三,新租约和原租约之间内容差异很大,没有特别紧密的联系,甚至相当于一个新的“房地产开发合同”,而M在第二个合同的谈判过程中也没有作出任何贡献。

其四,出租人格里与S订立新租约时,同时也在市场上寻找其他潜在的合作方,其之所以最终选择S,还有S拥有其他相邻土地等考虑。两者之间是市场交易(arm-length transaction),S并没有利用原来的租赁关系获得缔约上的好处。实际上,尽管原告M获胜,但在这项交易的后续执行中,原告大亏而并未获益,这同样印证了新租约之下的交易并非稳赚不赔,进而损害了原告的利益。

不过,即便存在上述事实,卡多佐法官还是支持了原告M的请求。在这一裁判中,卡多佐法官提出了他著名的关于信义义务的论断:“受托人的行为标准不仅仅是诚实本身,而是最严格意义上的无上忠信。”被告S总体上已经很守信了,之所以还要求他分给其他(隐名)合伙人M共计一半的份额,更多是一种惩罚,即因为M和S之间存在信义关系,受托人要为委托人的利益行事,如果受托人隐瞒信息谋取个人利益,则其他的事实都可以忽略。

如果将卡多佐的裁决放到信义义务的发展历史之中,可以更好地理解其内容。在历史上著名的Keech v. Sandford案中,委托人将自己的租赁权以信托方式委托给受托人。在该租赁期限到期之前,为了受益人的利益,受托人向出租人提出续签租赁合同的请求,被出租人拒绝。此后,租赁合同到期,受托人以自己的名义与出租人订立了合同,成为新的承租人。受益人因此诉至法院,请求将该租赁权从受托人处转移给自己,并请求对承租人受托期间的获利行使归入权。对于该案,大法官金(King)认为,受托人选择让租约过期也比自己承租更妥当。“尽管可能有些难以接受:受托人是全人类里最不适合做承租人的人。”可以看出,限制受托人谋求个人利益,是早已确定的信义义务基本规则。

除了不得有利益冲突外,信义义务的忠信内涵还要求义务人应诚信行为,不得恶意损害委托人的利益,如大股东恶意拒绝分红,又如经理人恶意推动没有利润的项目,这些行为的认定与民法上违反诚实信用原则行为的认定相近,无须过多赘述。

总之,信义义务强调忠信的内涵,意味着对信义义务的违反不仅会破坏当事人间交易关系的平衡,还意味着对受托人对委托人信任的背弃以及对道德义务的违反,而后一项结果要求法律向受损害的委托人提供更强力的救济,尤其是基于惩罚性责任的保护:在不能有效事先排除的情况下,强有力的威慑有助于阻却当事人的潜在不当行为,以便确保当事人之间的关系处于平衡的状态。

另外,道德义务的违反是对“信任”这一具有公共利益属性的价值的破坏,也契合运用惩罚性责任规则加以规制的必要。此处责任的惩罚性不仅体现在损害赔偿(的数额)上,更体现在委托人可以不必举证即可要求受托人交出所获得的利益上。

例如,在受托人进行自我交易,即受托人自己购买了委托人委托出售的有关财产时,可以说受托人存在严重的利益冲突。在此种情形下,合适的规则是:无论受托人购买的价格是否公允,若有关财产价格上涨(包括因市场波动而发生的上涨),委托人都可以主张交易不发生效力,进而要求受托人返还相应的财产。在这个意义上,当受托人违反信义义务尤其是忠实义务时,首先应当适用的是“无须继续探究规则”(no further inquiry rule):只要违反信义义务,便不必再讨论有关标的的交易价格是否公允、交易形式是否合法等因素,而可以直接要求受托人承担前述责任。

 

余论

 

信义义务的发展历史就是守信和背信斗争的历史。法律(如英国普通法)在特定时期曾不对某些信义关系提供保护,这样做在效果上固然有助于维护当时特定的价值选择,却滋生了大量的背信行为(法律不提供救济,受托人便借此不履行相应的义务),最后,在管制、背信和守信之间,人们最终选择支持和尊重守信并确立了相应制度。对这一过程,社会科学可以提供更好的外部观察,用以解释和支持法教义学中关于信义义务的论证和结论。

实际上,在详细分析了信义义务和信义关系之后再重新思考前述“标准”和“规则”的区分,会有更进一步的认识:很多时候,法律设定“标准”并不仅仅是因为没有办法设置“规则”,也不是退而求其次的选择。相反,模糊、灵活的标准恰恰是社会运行与社会治理的通常方式之一。若得到妥当地应用,标准可能比规则更有助于实现(作为终极追求的)个案公平和实质正义。

另外,标准的存在,也能引导人们在行为时主动加入道德层面的考量,在这一过程中甚至可以形成一种良性的互动关系:在标准的治理之下,人们会倾向于在行为中主动、积极地思考道德的内涵,进而更好地遵循上述标准,同时也让有关标准进一步演进。

法教义学主要处理规范性(应然)命题,阐释并贯彻法律中的价值权衡与价值选择,同时为将新的价值观念纳入法律提供论证规则。比较而言,科学理论并不执着于特定的价值选择,而是在对外部世界的感知与观察后总结的规律。科学主要用于解释自然与社会,即通过概念,将世界中的各种可感知现象体系化地重构和表达出来。其方法论上出发点,在于科学的可证伪性(falsifiability)。在这个意义上,科学有两大特征:第一,价值中立(也就是没有“灵魂”);第二,止步于复杂的现象(如医学上的对疑难病症的认识,当然,科学认识会随着人类认识的深入而逐渐突破)。

从第一项特征得出的与本文有关的推论是,“法与社会科学”中社会科学的主要任务仍是观察和描述法律——解释与分析法律的形成过程,评价依法作出的裁判结论及其影响。如果社会科学试图越过事实而评判法律中的价值选择,要么其实是悄悄回归了法律,要么——也是实践中不少见的——可能是犯了方法论上的错误,用社会科学(如经济学)上的“价值”来评价法律。

实际上,即便是可以上溯至功利主义哲学的经济学(社会科学世界中的“帝国”),也仍无法回避究竟什么是“功利”或者后世更熟悉的“效率”或“福利”的问题。且不论每一项具体的经济学研究中常常有各自的特殊假设(注意是假设而非价值选择本身),功利主义及经济学(曾经)的一个重要观念是,人与人之间的福利是无法比较的:甲拥有的一块钱和乙拥有的一块钱无差别。但在后续的发展中,人们认识到分配的公平也有其价值,并因此提出就自然人而言的边际效用递减率,甚至有关于通过私法处理分配问题的思考。

实际上,法律上的价值,又何止于效率、福利或公平?就第二项特征而言,可以说,虽然仍会不断进步,但至少以目前的认识和算力,在面对复杂的法律问题时,社会科学可以提供的解释和参考还是有限的:如何酌定调整违约金?效率违约在何种条件下成立?惩罚性赔偿的数额应如何确定最佳?凡此种种,更多仍要根据既有的规则,同时结合案件的事实加以确定,涉及信义义务争议的处理,即典型例证。

张五常在论及其将“科学的方法”置于其著作《经济解释》开篇部分的原因时,强调我们的文化传统容易对科学的本质有误解,不了解方法论容易钻“牛角尖”,是很有道理的。当然,“科学方法论本来精辟之极……而科学的成就往往与此无关”。法学方法论亦如此,研究者或许无须精通,但仍然需要“大略地掌握”,尤其是在价值多元、解释多元的论证中,正确地判断问题的性质。