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车浩:法教义学与社会科学——以刑法学为例的展开

文章来源:《中国法律评论》2021年第5期思想(第118-138页)。

 

目次

一、法教义学与“社科法学”的竞争:个案分析

(一)个案分析的学术功能:形成规则还是追求智识

(二)个案分析的首要价值:法的安定性还是合目的性

(三)个案分析中的事实的性质:案件中的事实还是事件中的事实

(四)个案分析中的法律的地位:不可逾越还是不必恪守

(五)个案分析中的自我迷失:社科法学还是法教义学

二、法教义学与社会科学的内部合作Ⅰ:经济分析

(一)占有成立/归属规则的经济分析

(二)被害人同意瑕疵理论的经济分析

(三)诽谤罪自诉机制的经济分析

三、法教义学与社会科学的内部合作Ⅱ:社会学考察

(一)保证人地位的社会学考察

(二)扒窃概念的社会学考察

(三)“邻里纠纷”的社会学考察

四、法教义学与社会科学的外部合作:刑法学、刑事政策与犯罪学

五、结语

 

 

近年来在国内法学界的讨论中经常被使用的“社科法学”,是一个需要被严格限定才有价值的概念。相对于“法教义学”,要想显示出“社科法学”这一表述的存在意义和区分功能,则它的范围应当限定在:不仅在研究方法上是社会科学的,研究对象是作为社会事实的法律而非规范意义上的法律,而且研究的落脚点是增进对制度运作或者个案事实的理解,而非指引法律规范的一般性适用。

“社科法学”本质上是一种社会科学的专门形式,但是其研究成果具有两栖性,既可以归属于相应的经济学、社会学、人类学等社科门类,同时,在与法教义学的对象、功能和目标迥然不同的前提下,也能被接受为是法学的一种特殊的知识形态。在此意义上的“社科法学”,可以被认为是在法教义学之外,与法史学、法哲学等并存的基础法学的一种研究范式。

与之相反,尽管使用了社会科学的研究方法,或者与社会科学之间形成紧密的功能关联,但只要没有破坏现行法的框架和教义体系,研究目标是形成可以指引司法适用的一般性规则也就是“教义”,那么在我看来,这种研究的性质仍然属于法教义学而非社会科学。此类研究成果,不可能被归入社会科学的门类中,更不适合被称为“社科法学”。由此可见,“社科法学”这一说法,仅仅是代表了一种不同于传统法学(法教义学)的知识形态,但是代表不了法学与社会科学的关系。本文的主题也不是比较“法教义学”与“社科法学”,而是探讨法教义学与社会科学的关系。

法律科学(法学)包括多种形式,其中狭义的法学就是法教义学,或者说,法教义学已经成为法学的代名词。法教义学的研究对象是实定法秩序,是一门关于现行法和实在法的而非“正确法”和应然法的科学。由此区别于那些以应然法为研究对象的其他法律科学,包括有关法之目的的法哲学以及有关这种目的之手段的法政策学。这里的法秩序指的是规范意义上的法秩序,而不是法的生活事实,由此区别于针对事实展开研究的社会科学,包括犯罪学。尽管存在关于法教义学的诸多定义,但就其核心内容是以现行有效的法秩序为前提和不可突破的框架,围绕实定法展开解释、建构和体系化的工作这一点,今天已不存在太大争议。此处就不再赘述展开。

关于法教义学与其他学科特别是社会科学的关系,国外学界的讨论从未停歇。以德国为例,在几百年的法学发展史上发生过若干次关于教义学与方法论的激辩。晚近几十年中,关于法教义学与社会科学的关系也引起了新的讨论。一种观点是,法学界所理解的跨学科,并不是要求法学使用其他学科的方法,而更多的是利用其他学科的知识。另一种观点是,法学界并不那么重视法教义学与其他学科的接轨问题,因为除了法教义学之外,还有法制史、法社会学、法心理学等使用其他学科研究方法的基础研究。只要这些基础研究和社会科学接轨,法教义学通过吸收这些基础研究的知识,也就间接地和社会科学对接。悲观者认为,由于法律的专业化日益提升,部门法体系化的难度大大增加,能够跨越不同部门法进行教义学研究都非常困难,更不用说引入其他学科的方法和借鉴其他学科的研究成果了。

与德国法学界自我反思过度发达的教义学是否需要纠偏的语境不同,中国法学界讨论法教义学与社会科学的关系,主要由上述所说从事“社科法学”的研究者引发。社科法学者总是想要在法教义学与社科法学之间,制造一种对立、竞争和冲突的局势。特别是在某些领域中,例如针对一些影响性案件的个案分析,由于这些年来以苏力教授、桑本谦教授为代表的部分学者的持续关注和强势进入,至少是在表面形式上似乎产生了某种竞争。

不过从内心来讲,我并不太认同这种竞争的“姿态”有多大的效果,因为可能在社科法学者群体之外,大多数法教义学者和实务工作者并不太关心社科法学的个案分析,原因也很简单,主要是没用而并非不精彩。不过考虑到个案分析毕竟是体现“社科法学与法教义学之争”的主要形式,本文还是会以其为主题阐述二者的关系。

苏力教授曾经谈论过对法教义学的整体评价:“……其实我从来都尊重法教义学,尊重法教义学者的那份骄傲、矜持和自豪。因为只有热爱学术的学人才会有这份骄傲。但更重要的是我对法教义学的社会功能主义和实用主义理解:在传统的刑法和民法等长期稳定的领域内,法教义学可以稳定有效地应对大批量常规案件,若稍加拓展还可以延及应对许多稍有异常的案件。这足以确保法教义学分析在法学教育中一定甚至永远会占据一个重要的位置。”

其实,我也是向来都非常尊重和崇敬将社会科学的方法和理论引入法学的学者,特别是苏力教授,也不仅仅是他们身上都有的“骄傲、矜持和自豪”,更主要的也是一种功能主义和实用主义的考虑:若想应对层出不穷的疑难案件并将其驯服为常规案件,法教义学就必须不断地改进自己的概念工具,改造旧的规则和教义,创设新的规则和教义。而要实现这一目标,就要放弃陈旧、僵化、自满的心态,走出过度依赖传统的体系—逻辑的教义学方法的舒适区,从学科孤立主义的沉溺中挣脱出来,以开放的心态去容纳和吸收包括社会科学在内的各种学科的方法和理论为己所用。

因此,如果暂且把“社科法学”搁置一边,严肃讨论法教义学与社会科学的关系,我认为主要有两种形式。通过教义驯服案件,借助社会科学形成教义,这就是我提倡的法教义学与社会科学之间应形成一种良好的“内部合作”的关系。之所以叫“内部”合作,是因为研究者要将社会科学的方法和理论引入法教义学体系的内部,成为法教义学发展和革新的内部力量。社会科学的进入,不是反对而是有助于更好地以一种规则和教义的方式去理解法律和解决案件。

社会科学的方法和理论是以一种幕后的姿态,为法律概念和规则的创设提供基础理据的支撑,而不是冲到规则和教义之前去直接“搏杀”案件。二者关系就像台前的歌手与幕后的和声。法教义学引入社会科学的投资是为了改善原有的股权结构,最终呈现出来的公司形态仍然是法教义学。就这一点而言,显然与以往的“社科法学”的一些主张是不同的。下文将从经济分析和社会学考察两个侧面,通过几项研究简要例示这种合作的可能性和效果。

除了内部合作关系外,法教义学与社会科学之间还可能建立起一种“外部合作”关系。我在这里界定的外部合作,指一方不是被引入到另一方的内部发挥作用,而是双方在外部形成一种功能性的协同关系。如果说法教义学与社会科学的内部合作,类似于刑法上的正犯与共犯(正犯是核心角色,共犯发挥教唆和帮助的作用;共犯对正犯有从属性,无正犯则无共犯),那么所谓外部合作,则类似于刑法上的共同正犯(双方都是核心角色,彼此之间相对独立但又功能互补)。“社科法学”作为一种社会科学的专门形式,除了以对法律现象的观察分析作为主要研究任务之外,不妨也更多地投入与法教义学的这种外部合作中。本文也将以疫情期间的刑事法治为例,探索并展示这种外部合作关系应当如何构建。

 

一、法教义学与“社科法学”的竞争:个案分析

 

将社会科学的理论和方法,直接运用于(作为法律现象之一的)个案分析,这可以被视作一种典型的“社科法学”的研究模式。近年来,以苏力教授和桑本谦教授为代表,撰写了多篇精彩细致的个案分析文章,并以此为武器向法教义学吹响约战的号角。在此之前,一般认为法教义学与社科法学之间是井水不犯河水,二者之间没有真正意义上的冲突。法教义学是“戴着枷锁跳舞”,以法条为研究的落脚点和约束条件。相反,社科法学并不受法条的羁绊。法教义学除了追求理论体系自身的自洽性,更追求为司法实践提供一般性规则。

而这一点,通常并不是社科法学的研究目的和兴趣所在。社科法学更关心与法律有关的各种社会现象,运用社会学、经济学等学科知识进行描述与分析,但既不下落到具体案件的裁判论证中,也不为司法适用提供方案。就此而言,法教义学与社科法学是处在实定法苍穹内外的两种不同的知识形态;或者说是观察法律的内部视角与外部视角之别。不同的学者基于不同的理论兴趣和知识背景进入不同的领域,站在不同的视角,运用不同的方法研究不同的问题,本无所谓法教义学与社科法学之争。

不过,随着部分社科法学者的研究兴趣投向个案分析,两类研究的对象出现了一些重叠。例如,在苏力教授眼中,社科法学的研究兴趣和对象覆盖了法教义学,其中就包括个案分析。“社科法学必须进入其实也已经进入了刑法和民法这些传统法教义学固守的核心阵地……更必须准备好在部门法的每一个街角、每一座高楼同法教义学展开厮杀,准备自己倒下,但也要等着看最后是谁倒下。”桑本谦教授也认为,“热点案例或涉法事件作为疑案法律问题恰好为检验不同学术进路或不同法律理论的功能提供了天然的竞技场”。

如果说,今日的国内法学界在法教义学与社科法学之间确实存在某种形式上(实质上可能没有)的竞争的话,那也就只能是体现在苏力教授和桑本谦教授持续发力的个案分析的场域了。这两位教授都是我特别尊敬的学者,而学者之间最大的尊重是回应,最令人沮丧的是不理会。接下来,本文就搁置对这一竞争形式有何实益的内心怀疑,从几个维度回应社科法学的批评,探讨法教义学与社科法学在个案分析这一学术场域中的竞争关系。

 

(一)个案分析的学术功能:形成规则还是追求智识

 

个案分析的写作者,是站在谁的角度上为谁而写作,写作的目的为何?对这一问题的回答,不仅关涉到此类个案写作的学术意义,也凸显出法教义学与社科法学一个重要区别。在法教义学者眼中,无论是概念分析还是个案分析,写作目的都是为司法者提供一般性规则。个案是形成规则的素材,发挥的作用是检验、证立、提炼或创设法律规则,如果偏离或脱离了这一目标,再精彩的个案分析也是无用的。

但是在社科法学者看来,个案分析可以包含但不限于法律规则的分析,更重要是“追问个案中的各种智识可能,及其对于法治和法学的意义”。这也决定了在对待司法实务的态度上,社科法学的个案分析也不同于法教义学。“当然应当有助于个案的实务应对,但其目标却从不只为了应对个案,法理分析其实几乎只为了更好地、更现实地理解法律和司法,理解天理、国法与人情及其互动。”

这种“既要……又要……”修辞策略,并不能掩饰社科法学在个案分析上的写作目的——主要还是智识上的展示和追求,希望增进人们对包括但不限于法律规则的整体社会的理解,期待给包括实务工作者在内的所有法律人以启发。尽管目标不唯一,但毕竟包括了“有助于实务的应对”,在这个跑道范围内,社科法学也宣称要与法教义学进行竞争。

不过这确实很难。在分工细化的当代社会,四面出击的、启发式的写作未必会有效覆盖到更多的读者,因为它过于发散地辐射以至于难以“精准地”满足特定需求并因此让市场流失。仅就面向司法实践这一点而言,法教义学是专注地在跑道里冲刺,而社科法学则是一只脚踏在跑道上,另一只脚还在游泳池里划水,甚至手上还想着再扔个铅球;志向高远,但表演性大于实效。因此,仅就通过个案分析能否助力司法实践这一点而言,社科法学无法跑赢法教义学。

一方面,个案分析只有形成规则才能为司法实践所用。法教义学与社科法学均不是审判实践,而是一种面向实践的理论研究。研究者始终要问自己:个案分析的受众是谁?展示给受众的目的是什么?他们如何从个案分析中受益?显然,个案分析的写作者是学者而实务工作者只是个案写作的受众。

因此,面对一个已经发生的案件,如果一个社科法学的个案研究者把自己想象成法官,在文章中仅仅展示自己是如何分析具体事实细节去解决特定纠纷,但却没有从个案中提炼出一般性规则,那么,这种研究的实践意义是相当有限的:它既不可能有助于那个已决案件,也难以为其他案件的审理提供帮助。因为按照它的主张,每个案件的事实细节都是不同的,重要的不是规则或教义的适用而是具体问题具体分析,当然这些文章里的分析也就不能在后面的办案中照搬,除非办案者学会了这样的分析能力。

困难在于,如苏力教授、桑本谦教授这样杰出的社科法学者展示的那种细致缜密的个案分析,实际上只能由学者本人完成,对基层法院的法官以及一般的法律实务工作者来说是很困难的。如果大多数实务工作者都有能力这样分析,这种研究本身也就没有学术发表价值了。

苏力教授阐述过自己做个案分析的追求方向:“我不急于用案例分析来印证或支持某一个法理命题或法学教义,也不总是基于得出一个仅解决此案纠纷的确定方案,我更希望发现和展示在我看来有法律制度、理论意义的重要争点,由此开放一个或一些更有智识意味的分析。”

但是,这种不提供教义、规则和方案而只是展示分析过程的个案研究,并不能为实务工作者提供有效帮助,与它表面上声称非常重视的司法实践也欠缺直接关联,更难以实现它所期待的那种指导功能,而只能萎缩成在学界内部展示分析能力的一种孔雀亮屏,结晶为一种智识成果的论文形式。它当然也可能会对包括实务工作者在内的读者有所启发,但这种启发都是零星的、偶然的、依赖个体感悟的、缺乏可预期性和实操性的。要言之,很多社科法学的学者做个案分析的动机,其实是智识展示而不是指引实践。

相反,法教义学追求的是智识的结晶而非智识展示本身。法教义学的个案分析不是为了表现研究者自身的智识能力,也不是为了激励实务工作者以此为范本,在以后的个案中也追求同等程度的分析;法教义学个案分析的目的,是在展示论证的合理性基础上,推导出让实务工作者信服的一般性规则,以便于在后续其他案件中可以重复地适用。因此,“法教义学在中等抽象程度内求诸智力、问题意识、责任感和工作经验都很平均和正常的法律人”。法官、检察官、律师群体中的“理性平均人”,是法教义学通过个案分析形成规则、提供教义学产品的服务对象,这一消费者群体决定了教义学的个案分析必然比社科法学的个案分析在实践中更有市场。无他,唯好用尔。

另外,个案分析只有形成规则才能为司法实践减负。对于从事司法实务工作的法律人而言,法教义学的主要功能在于储存和减负。法教义学从令人信服的问题解决办法中提取出可反复使用且易于掌握的概念、制度和规则,并且尽可能地经由稳定的解释惯例以避免无尽的究根问底。对日常司法实践而言,这意味着减轻了相当大的负担。

形成教义的过程,就是把一个得到普遍认可的论证结构和结论存储到某个概念或者规则中,稳定和固定成为一个符号化的、公式化的语句表述。只要以后涉及类似问题,直接适用这个概念和规则就可以了,就像做题时把各种题目内容直接套用到公式上,而不需要再对公式本身的正确性进行论证,这就极大地减轻了解题的负担。

简言之,存储论证过程,以备类推适用。日常的司法实践会遇到各种类型的案件,可能且可接受的解决方案的数量往往相当大。若没有法教义学,则必须在每个争议案件中对所有可想见的解决方案重新讨论。教义学为已知的法律问题准备了经受考验且被承认的解决方案的模板。司法实践面对个案时可以追溯到教义学,并因此无须在每个裁判中对所有可能的解决路径的评价问题进行重新讨论。这也是包括法教义学在内的所有教义性学科所固有的优点。

因此,一个法教义学的研究者对待个案分析的态度,首要任务是提炼个案的事实精华或裁判要旨,参考其他各种法律材料,通过建构和体系化的操作,推演和形成一般性规则即教义;其次才是利用教义去解决个案。这第二步的任务正是司法实践的主要工作。“法院在体系思维指导下处理个案,就是从体系到个案;教义学沿着个案去进行体系化工作,就是从个案到体系。”

不同的是,社科法学的研究者并不把透过个案分析形成规则作为目标,而只是关注在个案上面尽可能丰富的事实细节,作为展示分析能力的素材。然而,吊诡之处恰恰在于,一个案件中被挖掘出来的事实细节越丰富,研究者在分析过程中按自己的理解赋予影响裁判结论的约束性因素越多,该个案就越缺乏一般性意义;针对个案的分析越精细,也就越缺乏普遍适用的能力。如果说,法教义学的个案分析是将复杂的案情简化,以提炼规则和教义来减负;那么,社科法学的个案分析就正好相反,通过让简单的案情复杂化,以表现这里没有规则和教义可循。

“一花一世界”“花花各不同”,这固然可以扩展读者的观察视角以及增进审美体验,但对司法实务工作者实际处理案件而言,不是减少而是增加了“每一次发现都是新感觉”的负担。在这个意义上,社科法学的分析是亲审美而远实践的。

 

(二)个案分析的首要价值:法的安定性还是合目的性

 

多年前,苏力教授在《送法下乡》中提出:“法院的基本职能究竟是落实和形成规则(普遍性的解决问题),还是解决纠纷(具体的解决问题)?或者在两者不可偏废的情况下以何为重,并将向哪个方向发展?”这一多年前的提问并未过时,同样适用于今日的主题讨论。个案分析的价值,究竟是着眼于法的安定性,强调规则之治;还是看重具体后果,关心个案的妥当解决?这个看似方法论和视角的差异,实际上涉及一个法哲学层面的经典问题。

如上文所述,同样是个案分析,法教义学与社科法学对研究任务的理解是不同的。对法教义学来说,个案研究的核心任务是在法律框架内阐明或创设一般性规则。这些规则不是在个案中任意考量和适用的政策性表达,而是既需要在法理上明确其内涵,也需要在司法实践中保持规则适用的统一性。作为能够涵摄各种案件事实的上位规则,在某一个案件中适用时所赋予的内涵,必须要能够保持逻辑一致地、普遍化地适用于其他个案。由此,才能在一个以刑法典为前提的司法语境中,维护法律的统一性和安定性。

与之相对,社科法学的个案研究,往往不看重提炼一般性规则,而是强调——运用经济分析的单一工具或者实用主义地综合运用各种工具——具体问题具体分析。而在进行具体分析时,社科法学者追求的目标,显然不受一般性教义的约束,而是往往更看重个案权衡影响到的利益变化,或者说,一种在具体个案中关注利益和后果导向的考量。

拉德布鲁赫曾经指出:“公共利益、正义和法的安定性共同宰制着法——这种共同宰制不是处在紧张消除的和谐状态,恰恰相反,它们处在生动的紧张关系之中。这种紧张关系只能通过妥协,通过相互的牺牲而间或地能够得到缓解。”如果把这里的公共利益进一步做松弛化理解,视作整体利益的后果主义考量,那么,社科法学的利益或后果导向的个案分析,与法教义学的规则导向的个案分析的差异,在法的价值层面上,就表现为合目的性与法的安定性(以及平等适用的正义性)之间的紧张关系。

在法的安定性、合目的性与正义这一价值序列中,拉德布鲁赫把法的安定性放在首要的位置。“法律规则的存在比它的正义性与合目的性更重要;正义和合目的性是法律的第二大任务,而第一大任务是所有人都认可的法的安定性。”“法的安定性是任何实在法由于其实在性而拥有的特性,它在合目的性与正义之间占有颇受瞩目的居中地位:它一方面是为公共利益所要求的,但另一方面也为正义所要求。或者说,法应是安定的,它不应此时此地这样,彼时彼地又那样被解释和应用,这同时也是一项正义的要求。”这里的安定性,在拉德布鲁赫看来,就是指必须平等地适用实在法。“明天如同今天一样适用,对一方当事人如同对另一方当事人一样适用,恰恰吻合那种决定着正义之本质的平等。”

施蒂尔纳认为,法的安定性恰恰与法教义学紧密关联。“平等就是要求相同之事作相同之处理,不同之事作不同之处理,相似之事则作相应改变之处理。而教义学的主要功能,就在于透彻显示相同、不同与相似之处。此功能对任何法秩序来说都不可或缺。”

具体而言,通过教义学保障法的安定性,体现在以下几点:首先,教义学促进并且固定了法秩序的统一性。法教义学就是尝试把各个现行法无矛盾地且以具有理性说服力的方式阐明为一个统一的评价体系。通过归类整理法律材料并加以体系化,促成法的统一性。其次,教义学规则为各种特定裁判难题提供了解决方案的模板,让针对同类案件做出相同的裁判在较长的时间内成为可能。一个精心做出的教义学规则,增强了司法裁判的可预见性。最后,教义学规则一经确定成为司法、学说和文献所承认的“教义”,司法实践就不能再简单随意地予以否定。任何人欲偏离教义学做出裁断,他就对此负有说明理据的义务。由此一来,通过加重偏离者的证明负担,来保证偏离风险降到最低,保证了既定的法律轨道的安定性。

由此可见,正是由于将法的安定性价值置于中心地位,因此法教义学才坚持以一般性规则和教义展开个案分析。而社科法学者的个案分析,则是将合目的性的价值放在了核心地位。这就涉及如何看待两种价值的关系的问题。

在法的安定性、正义与合目的性的价值序列上,拉德布鲁赫将合目的性放在最后。“我们把为公共利益的法的合目的性放在最后的位置上。绝对不是所有‘对人民有利的东西’都是法,而是说凡属法的东西,凡是产生法的安定性和追求正义的东西,最终都是对人民有利的。”

之所以不能将合目的性放在价值序列首位,是因为拉德布鲁赫对于什么是合乎目的的公共利益,始终抱有一种警惕的心态。在他看来,如果认为对人民有利益的就是法,“这意味着:任性、背约、违法,只要对人民有利,就是法。这实际上是说:掌握国家权力者自认为对社会有益的事,独裁者每一次的突发奇想和喜怒无常的脾性,没有法律和判决的惩罚,对病弱者的非法谋杀,如此等等都是法。还可能意味着:统治者的自私自利被当作为公共利益看待。故此,将法与臆造的或杜撰的人民利益相提并论,就把法治国家变成了一个不法国家”。

综上可见,法教义学和社科法学的个案分析,分别把法的安定性和合目的性作为自己的价值路标。一旦涉及法哲学上的价值和理念问题,有些分歧注定没有终极答案,必然是见仁见智,因此这里能做的也只是揭示出问题,点到即止。

 

(三)个案分析中的事实的性质:案件中的事实还是事件中的事实

 

社科法学的论者在个案分析时往往特别强调事实的重要性。“……希望尽可能从案件中的事实出发,不仅是法律人通常关注的狭义的案情,还有那些会被法律人有意遗忘、主动省略或懒得以实证经验核实的各类事实,甚至会包括案件或事件发生的历史和社会的语境。”这可能会让一些社科法学者认为,相对于法教义学研究者总盯着法条而言,社科法学的研究强项就是在案件的事实认定方面。他们并往往以此为由批评教义学者的个案分析——只关注简单僵硬的教义却忽略了丰富的事实。但这个批评存在误解。

一方面,面对流动不居的生活事实,能否洞察到其他人注意不到的细节及其与整个社会脉络的关联性,只是说明一个学者个人的学术敏感性和想象力的强弱而已,与采用什么方法,是从事法教义学还是社科法学并无直接关系。另一方面,更重要的是,每个人都是带着自觉或不自觉的前见去观察生活,关注的重点自然不一样。根据自认为的重点去截取出来的细节和片段,以及最终塑造出来的“事实”也都不一样。

一个法教义学者眼中的事实,是可能会出现某种特定的法律责任,因而也必然与相关法律条文关联的“案件事实”。对法教义学者来说,不存在“裸”事实,因为他从一开始就是带着法律规范的眼镜去看待生活,事实的轮廓和重点都是在规范的牵引下慢慢呈现的。所谓“目光在规范与事实之间往返流转”,就是对事实的理解一定是同时朝着规范的方向去靠近。

因此,教义学者在个案分析中的事实认定,是在现行的实定法秩序之下展开,根据立法者在法条中描述的构成要件典型事实作为模板,以各个构成要件中的行为、结果、主体等特征作为抓手,去观察、理解、抓取和表述“案件中的事实”。法教义学者就像拿着一个用法律规范和教义之线编织而成的渔网,在生活的流水中打捞,捞上来的都是与法律相关的事实。至于和法律归责无关的其他细节,自动地就从网眼中过滤掉,因为研究者只关心案件中的行为人在法律上的责任。当然,这些细节对当事人以及公众来说完全有可能同样甚至更加重要,但那并不会因此影响到首要的法律效果的判断,至多是接下来在社会效果层面上或许需要考虑的问题。

相反,社科法学者的个案分析,关注的不是案件事实而是“事件细节”。一个没有受过法教义学训练,或者对于部门法中的法律规定、司法解释、判例传统以及理论争议等各种约束性“教义”仅是大概甚至不太了解的社科法学者,他对生活的观察不会受到法律方面的约束和限制,关注的重点和方向也不受法律的引导,而是用个人可以调动的全部知识和想象来四面八方地展开。

因此,社科法学者眼中看到的事实,其实是一个“社会事件中的全部事实”,而不是一个受法律指引的案件事实。在不受法律引导和影响的情况下,只要分析者足够敏感,则事件中的所有细节和因素都可以涌入分析中,无论它们是否与法律相关。与法教义学者相比,社科法学者手中拿的不是一个将与法律无关的事实过滤出去的渔网,而是一个没有网眼的渔盆,连鱼带水以及各种微生物都捞上来。以这些事实基础展开的个案分析,最后呈现出来的自然是一次远比以经过筛选的案件事实为材料的教义学的案件分析更加精彩、生动和饱满的事件分析。如同一篇布满细节和文学性充沛的深度新闻调查,给一般读者带来的阅读感受是愉悦的,只是在忙于审理具体案件的法官那里,这样的分析可能收获一记“与本案无关”的惊堂木,因为它可能迷失在烦冗的叙事和修辞中而让庭审失焦了。

 

(四)个案分析中的法律的地位:不可逾越还是不必恪守

 

同样是在个案分析中涉及法律(狭义上的法条文字规定),但法律在法教义学者和社科法学者眼中的地位是截然不同的。这也是法教义学与社科法学另一个重大差异,即在个案分析时对待实定法的态度。

按照苏力教授的说法,社科法学的个案研究,是运用“本领域的相关知识、相关制度机构的权限、历届和本届政府的政策导向,可能的当下和长期效果、社会福利,影响本领域的最新技术或最新科研发现,眼下的突发事件等,甚至法律、规范和教义在这里是作为事实之一在法律实践中必须给予足够的关注,却从来不是必须不计代价予以恪守的天条或教义”。这样的个案分析,在苏力教授看来,就与法教义学的个案分析存在冲突。“由于法教义学和社科法学各自将对方的核心考量仅仅作为自己的考量因素之一,就此而言,两者看待法律和世界的方式一定是尖锐对立的。”

法律和教义的确是法教义学的核心考量。法教义学在解释法律和创设规则的过程中,既会受到道德、哲学、历史以及价值观的影响,也同样会考虑政策、效果、福利等因素。但这些都是编织教义学绳索时选用的各种材料,都服务于有说服力地铺设通往实定法之路。所谓“法律作为核心考量”表现在:分析方法可以是逻辑或经验,思路也可以是统计数据或后果主义,但是最终的结论都不能越过法律及其教义的边界。从司法实践的层面来说,无论法官在最终做出决定之前,脑海中经过了哪些政治的、经济的、文化的、法律的因素的考量,但是最终形成裁判结论的根据和论证,都只能是法律的。这就是法的发现与证立的区分。

相反,法律和教义在社科法学那里“仅仅是考量因素之一”。这就意味着,社科法学者在分析个案时,不会像一个司法者而是像一个立法者那样思考,适用可能与实定法完全冲突的“脑海中的法则”。这种个案分析是一种以想象中的哲学观念、价值方法(如实用主义哲学、成本收益方法等),以及被这些观念和方法所笼罩和认可的事实为理据的个案分析,与现行法的关系可能有时冲突有时融合,但都是偶然性的,因为研究者从一开始就没有把现行的法秩序作为不可突破的思考框架。

 

(五)个案分析中的自我迷失:社科法学还是法教义学

 

苏力教授的多篇个案分析,有些是社科法学的,有些在我看来却是教义学式的。这并不能以作者宣称的自我定位为准,而只能看作品的客观性质。例如,在肖志军拒签手术事件的个案分析中,文章的核心内容就是证立“非签字不手术”这一制度的合理性。他从签字同意制度的成本收益、后果预测、比较法、案例等多个角度,论证了“非签字不手术”这一规则的合理性。去除文中各种修辞、叙事技巧,压缩散漫发挥的部分,还原论证结构,该文完全可以改编成一篇典型的从个案来证立手术签字同意制度的教义学文章。从案例出发,最终的落脚点回到了一般性规则上面。

同样性质的文章,还有苏力教授关于药家鑫杀人案的分析,文章的核心追求是提出和证立“独生子女免死”的量刑规则。这已经不是针对药家鑫个案的分析结论,而是由此个案出发,希望创设普遍适用于其他同类案件的一般性规则。无论作者怎么安排自己的文章结构、修辞手段、分析工具和话语资源,万变不离其宗,核心追求指向一般性规则的,就是法教义学性质的个案分析。这个地方不必管作者自己怎么以为,“作品问世,作者就没了”。

相反,像苏力教授关于陕西黄碟案的分析,就纯粹属于针对个案事实的具体分析。文章运用了自由主义的、社群主义的、女性主义的、教条主义的观点和思想作为分析工具,从各个角度展示了对于黄碟案的理解,以及一些被忽略的事实细节。文章的分析是精彩的,但通篇既没有围绕也没有回到某个法律规范上来,没有证立、反驳或者创设一般性规则,因此这篇文章就不是法教义学式的,而是一篇较为典型的社科法学的个案分析。它的努力目标在于掀开被遮蔽的观点和事实,开放智识,启发思考,但是不涉及规则和教义。

除了苏力教授之外,桑本谦教授也对许霆案做出过细致分析。他在文章里指出:“许霆的作案方式有两个重要特点:一是利用ATM故障,二是使用自己的储蓄卡。前者意味着类似案件的作案成功率接近于零,因而犯罪受害人造成的预期损失以及预防犯罪的社会成本都不大;后者意味着类似案件的破案率趋近于百分之百,因而侦查成本以及其他犯罪控制的成本都很低,并且在破案率极高的条件下,即使较轻的惩罚也能够产生很强的威慑效果。”

我认为这些分析都很精彩,不过,也并不存在那种被杜撰出来的与法教义学之间的冲突,而是都可以被吸收纳入关于由许霆案衍生出来的一般性规则。倘若允许以尚未经仔细打磨的粗糙形式出现,这一规则就可以提炼出来,“在与机器的交易中因为机器故障而不当得利进而构成犯罪的,可以作为从宽处罚的酌定情节”。这个关于此类财产犯罪从宽处理的情节考量,再经过一些争鸣和讨论的打磨,经过一些判例的检验,就可以发展出一个量刑方面的“教义”。它脱胎于许霆盗窃案,但是作为基础理由的“故障的偶然性”“交易的留痕性”的情形具有一般性,因而该规则也可以适用于其他机器交易的场合。再出现类似情况时,直接适用该规则即可,不必再来一次成本收益的经济分析和刑罚预防效果的阐述。

这样一来,就实现了教义学对司法者的减负功能,它缩短了司法工序,“无须在解决每一个案时,都对具有最终决定作用的那些观点重新进行权衡”。另外,之所以不让社会科学的具体分析走上前台,而是让其成为教义背后的证立逻辑,也是因为用规则或者教义的简明文字表达出来,才能便于公众认识和了解,其行为可以有稳定的预期,不会因为难以预测专业人士烦琐和机智的论证而萎缩自由行动的空间。总之,法律规范、规则、教义,既是司法者的裁判规范,也是公众的行为规范。当把包括社会科学在内的各种纷繁复杂的理论观点和论证过程存储进一个公式里面时,裁判规范对司法者的减负功能和行为规范对公众的指引功能,才能够有效地实现。

 

二、法教义学与社会科学的内部合作Ⅰ:经济分析

 

在各个社会科学门类中,法学与经济学的关系向来紧密。如前所述,法教义学本身就内含了效率这一经济学的核心价值,即从纷繁复杂的材料中提炼出概念和规则,让处理同类问题的工作在操作流程上简明和便利。

引入经济学的分析方法,在作为成文法典化国家典范的德国法学界也并不鲜见。“在过去20年中,私法中最有成效的改革运动帮助法教义学的操作方式获得了学科上的开放和补充,这主要体现在法律的经济分析方面。这种从经济学中发展出来的方法,使私法制度的功能性研究以及在目的理性的视角上对之进行评价成为可能。”杰拉尔德•瓦格纳(Gerald Wagner)认为经济分析不仅适用于经济法也适用于传统民法领域,在他看来,法教义学的任务是把现行法整合发展为一个内部无矛盾的体系,但由于德国民法体系已经分崩离析,因而无须再特别关注规范而应更多地关注法律原则。效率就是一种法律原则,这一原则构成了经济学知识输入法学的入口。

但是,上述看法并不完全适用于刑法。与民法相比,各国刑法都是相对较为封闭的体系。无论采取传统的教义学方法还是经济学方法,在为司法实践提供一般性规则时,都不能脱离具体法条而仅仅在法律原则的层面上展开。这恰恰是由于罪刑法定原则的要求,即定罪量刑的根据只能是具体的刑法规定而不能是抽象的刑法原则。实际上一些得到公认的刑法原则和基本范畴,都已经内含了经济学思维。以罪刑法定原则为例,如果在法无明文规定的情况下启动刑罚,则“刑不可知威不可测”的恐吓会导致在司法者的心情面前人人自危,个人自由必然剧烈萎缩,社会交往、技术创新、企业改革等将陷入一种全面停滞甚至倒退的局面。

因而从经济学的角度来看,放弃罪刑法定的做法就是不明智的,因为交由司法者凭借正义情感或者效率原则去定罪的社会损失远超过收益,是一种不效益的结果。至于成为当代刑法目的论主流观点的一般预防理论,以趋利避害的理性人可以被威慑或规训为核心思想,则是更典型的事前激励的经济学思维。

除了这些已经被证立的基本原则和范畴之外,在构建指引司法实践的概念工具和一般性规则的教义学工作中,也可以引入经济分析的助力来完成教义学的任务。这个方向上的工作还没有引起国内外刑法学界的重视,目前可资借鉴和参照的文献不多。接下来就以占有的成立与归属、被害人同意错误以及诽谤罪的自诉机制等几项研究为例,展示经济分析在刑法总论和分论教义学中的运用。

 

(一)占有成立/归属规则的经济分析

 

如何判断占有的成立和归属,往往涉及认定盗窃罪还是侵占罪的分歧。问题的关键,是如何分配事实要素和规范要素的比例和作用。从法教义学的惯常思考模式出发,基于规范论和存在论的不同立场,会形成针锋相对的两种观点。

一种立场是坚持纯粹的规范论,认为权利、观念等规范性因素是判断占有成立和归属的关键所在(A观点)。相反的立场,则是坚持彻底的存在论或物本逻辑,以事实层面的控制力大小来决定占有的归属(B观点)。在以下场合,两种观点会对带走财物的行为人得出不同的定罪结论:拾到死者之物的路人、提着上司皮包的下属、穿着酒店浴袍的客人、在超市里取看商品或者试穿衣服的顾客、将乘客行李扛在肩上的工人。按照A观点,财物的占有人应当是权利人,行为人打破占有的行为构成盗窃罪;根据B观点,行为人对财物的事实控制力更强大因而占有财物,构成侵占罪。

但是,如果引入经济学的效率视角,考虑对潜在行为人和被害人的事前激励,就会发现这两种法教义学的极端立场存在各自的疑问。如果一个权利人疏于对财物的管理,在本能够付出轻微成本防止财物丢失的情况下,任由财物脱离控制,而按照A观点,国家又必须启动盗窃罪的公诉程序为其支付巨大的追索成本,显然是增加了整个社会的浪费,鼓励和放任了怠于履行注意义务的做法,不符合将责任分配给最小成本防范者的效率思想。但是,采用B观点也存在疑问。认定侵占罪的结论,会因追诉率低、定罪充满不确定性而加大对潜在行为人犯罪的激励。权利人也会增加多余的谨慎,把对财物的事实控制力牢牢掌控在自己手中。这会遏制社会分工与人际交往的活力和流畅性,促使整个社会朝着高成本、无效率方向运作。

从以上两方面的经济分析可见,坚持纯粹的规范论或者存在论的立场,都会形成不好的激励,导向不效率的结果。相比之下,C观点就更能经受住经济学视角的检验:占有的成立以事实控制力为必要条件,而判断多人占有的归属时,则以规范上认同度的高低作为标准。

一方面,在权利人对财物疏于管理、已经完全丧失事实控制力的场合,按照C观点,应当否定权利人的占有,对取走财物的行为人认定为侵占罪。如果权利人看重财物,这就促使他在比较事前的看管成本与事后的自诉成本之后,对财物采取合理有效的管理。相反,如果权利人对财物的轻视,已经到了既不愿意付出管理成本也不愿意付出诉讼成本的程度,此时认定原占有已经消失而新占有归于行为人,对整个社会而言,物尽其用是更有效率的分配。以侵占罪论处正好可以避免诉讼浪费,权利人不会提起自诉,检察机关也不必公诉。

另一方面,在搬运工与乘客、商场与顾客等这样的协作关系中,在双方都对财物有事实控制力的情况下,按照C观点,不是将占有归属给控制力更强的搬运工和顾客,而是归属给规范依据更高的乘客和商场。这至少能够部分消除B观点的负面激励,减少人们在管控财物方面的不必要的浪费,促进社会成员之间的相互协作,降低交易成本,帮助人们更顺畅地、效率更高地实现目标。

上述C观点的证立,面临着与A观点和B观点的竞争。如果仅仅是从体系或者逻辑的传统教义学角度展开,各能自圆其说,难以区分出优劣。在这种情况下,引入经济学的效率标准和事前思维,比较不同理论的实践后果,从判决影响对潜在的行为人和被害人的激励效果来评判,则C观点的比较优势得以凸显。

 

(二)被害人同意瑕疵理论的经济分析

 

关于被害人受骗的同意效力,刑法理论中主要存在“法益错误说”与“全面无效说”的对立。全面无效说主张,只要同意存在错误即为无效,应追究行为人的刑事责任。法益错误说则认为,只有那些与法益本身的性质、内容和影响相关的错误,才能导致同意无效。基于不同的法理根据,两种观点在教义学的逻辑体系中皆能自圆其说。以器官买卖为例,按照“法益错误说”,器官出售者在报酬上受骗不影响同意效力,不应当惩罚行为人;相反,根据“全面无效说”,则会认为器官出售者陷入了重大的动机错误导致同意无效,应当惩罚行为人。

从经济学事前激励的视角来看,“全面无效说”会助长形成一种保障人身交易自由的市场秩序,而黑市一旦得到刑法保障成为“半白市”,就会导致人身法益的商品化。一方面,这只是意味着价格欺诈者的获利空间降低,并不会严重影响交易的积极性。至于其他购买者,只要“诚信”地购买,就不会有任何的抑制作用。另一方面,追究价格欺诈者的责任,对于器官出售者无疑是一个利好消息。因为这意味着器官的市场价值得到承认,器官买卖的交易自由得到了保障。于是,对于外部激励具有敏感性的理性人来说,“全面无效说”的后果就是,为潜在的器官交易的各方确立了一个诚信交易的圈子和秩序,促进了人身交易市场的发展。这显然是人们不希望看到的后果。

相反,按照“法益错误说”,在人身交易的场合(不仅是器官买卖,还有卖血、卖淫等),刑法应当撤回对交易信任度的支持,不保护动机错误。通过这种拒绝保护的方式,刑法设置了一种被害人自担风险的压力,从而能够在一定程度上阻止个人将重要的人身法益(如身体、自由和名誉等)同其他利益进行交易。

不过,也存在一些为包括器官买卖在内的人身交易辩护的声音。按照波斯纳的看法,器官买卖的危害性,似乎仅仅是令局外人有一种无从得知的危害性的虚幻感觉而已,但这种危害性实际上并不真实存在。这一看法忽略了以下事实:一旦有了市场,就会产生供需关系,利益驱动必然会激励诈骗罪之外的其他犯罪类型的犯罪分子去寻找器官来源,进而又会引发大量强制交易甚至其他更严重的暴力犯罪的发生。这正如很多毒品贩子或者销赃者可能恪守买卖诚信,不会进行对价欺骗,但是他们在获取赃物来源的过程中,却毫不在意手中沾满鲜血。

经济学家贝克尔认为,担心“有人会为了得到别人的器官而实施绑架,还有就是极端主义的政府会卖掉囚犯的器官”是没有必要的,因为“(虽然)这是可能发生的,但不可能是大范围的,因为在大多数情况下,用于器官销售的来源不用大费周折就能找到”。但是,这一辩解是完全脱离生活实际和犯罪现实的。任何盗窃犯、抢劫犯、诈骗犯的犯罪所得,其实本来也“不用大费周折”就可以得到的,他只要肯努力工作或者出钱去买就行了。但是,恰恰就是为了不付出这些对价,才会有很多人“大费周折地”实施犯罪。

 

(三)诽谤罪自诉机制的经济分析

 

依照《刑法》第246条规定,侮辱罪、诽谤罪作为侵犯个人名誉法益的犯罪,属于“告诉的才处理”的自诉型犯罪。自“杭州女子取快递被造谣出轨案”引发社会各界关注以来,出现了对自诉犯罪积极提起公诉、加强公民人格权保护的动向。但是,从经济分析的视角来看,诽谤罪“原则自诉而例外公诉”的制度安排,是一种比较好地解决宪法上的表达自由与人格权冲突实现权利最优化配置的刑事立法方案。

在诽谤案的场合,公诉机制的确权成本过高。证明行为人表达是否属实(为真)是诽谤罪诉讼中的关键问题。但这一点也是整个诉讼中最耗费成本的环节。一种可能出现的情形是,行为人所说“坏话”的内容属实,即使丑闻被曝光后客观上有损于当事人的名声,也没必要支持当事人主张权利。真相恰恰说明当事人本来也不配得到那部分名誉。

更重要的是,“丑闻”曝光未必对社会就是坏事。当它为真时,反而增加了社会沟通中的有效信息,让其他人有更全面深刻的知情,提高了其他人的沟通交往能力。只有当“丑闻”为假时,才需要通过法律进行遏制。因此,确权的关键不在于有坏话导致某个人的外部名声受损,而在于让他名声受损的“丑闻”是否属实。但是,如果把追查这一事实的任务交于司法机关主动介入,启动公诉,则不仅要消耗大量成本,而且很有可能因为查明丑闻属实而变得无意义。

因此,最明智的做法就是通过自诉机制,把防止这种可能无意义的资源损失的任务交给当事人。因为他处在那个能够防止这种无谓损失的最佳位置。对于诽谤事实的真实性,被诽谤的当事人是最清楚事实真相从而也最容易避免调查成本无意义消耗的人,他会做出最有利于自身利益的权衡。当丑闻为真时,当事人提起自诉的胜算小,而且诉诸法庭闹得众人皆知,反而是进一步广而告之地让丑闻传播,加剧名声受损。因此,最优策略就是不提起告诉,祈望事件尽快平息止损。此时,不仅行为人的“坏话”增加了社会真实信息的总量,而且不会为此启动任何不当的司法程序,不会产生无意义的资源浪费。在避免司法资源损失这一点上,当事人就是一个经济学上所谓“最小成本防范者”,自诉机制就是一个避免无谓损失的最小成本防范机制。

 

三、法教义学与社会科学的内部合作Ⅱ:社会学考察

 

在诸多社会科学门类中,社会学与法学的紧密关系出现得比法律经济分析更早。这种关系在通常的法律社会学中的主要体现,是从社会学的视角、运用社会学的方法对法律规范和机构的实际运作进行事实性描述和理解。如果说经济分析进入教义学领域至少得到了部分支持,那么对于社会学理论在法教义学的运用,受到的质疑相对更多一些。

例如,贺剑博士认为:“法社会学研究对于法教义学甚少助益,原因有二:其一,法律解释尤其是疑难法律问题的解决多数时候关乎价值判断,法社会学所擅长的事实判断在此难有作为;其二,法社会学研究通常偏于宏大,无法为具体制度的解释提供直接有用的信息。”这种传统观念需要通过学术实践不断地矫正。的确,与经济分析相比,将社会学理论和方法引入法教义学中,淬炼教义学概念和规则的尝试可能更为少见。接下来就以关于保证人地位、扒窃以及邻里纠纷等几项研究为例,展示社会学考察在刑法总论和分论教义学中的运用。

 

(一)保证人地位的社会学考察

 

保证人地位是不作为犯领域的核心问题,也是刑法理论中聚讼纷纭、观点林立的一章。目前主流学说认可考夫曼归纳出的两种保证人形式:一种是在法益无助状态能够发挥救助保护功能的保证人,另一种是在危险源辐射出危险的场合,能够发挥监督和抑制危险源功能的保证人。但是,这种已经成为学界通说的二分法,只是根据判例和理论共识而进行的总结归纳,本身却不能说明保证人地位的来源和根据。

所谓来源和根据,就是要回答如下问题:在一个特定的社会中,为什么有一些人必须承担防止他人遭受损害的防卫义务,而其他人却不必。我接下来的回答,是一种以家庭功能为核心概念和辐射源的功能主义的解释模式。它在方法论上主要借鉴了英国人类社会学派的理论以及费孝通先生关于生育制度的分析。假设在一个思想实验中,社会不断缩减,有哪些保证人是无论如何不能取消,否则会导致社会崩溃的?显然,养老院、幼儿园、福利院、精神病院、普通医院、警察局……随着人口数量的减少,分工的萎缩,人际交往的减弱,上面这些防卫机构所承担的保证人义务会慢慢地退回到家庭和个人身上。在这个思想实验中,人类社会可以缩减的底线,是至少要有繁衍生息,社会才能保持逐渐恢复和重建的希望。简言之,最低人口的维持是社会能够完成新陈代谢的基本条件。

正如费孝通先生所指出的,生殖本来是一项损己利人的行为,物种的繁衍只不过是为了难以逃避的性欲满足而不得不付出的代价。不过,人类有能力通过各种避孕或者禁欲手段,跳出从性爱到生殖,从生殖到抚育之间的生物机能的连环。但是这样一来,就不会再有新的人口填充进来,人口数目的消减导致社会的新陈代谢无法完成。正是在这样的选择和平衡中,家庭这一现象出现了。婚姻家庭之所以存在,是由于它承担了社会更替所必需的生育功能。

由此延伸到家庭中的保证人问题。家庭成员相互救助的保证人义务,是生育功能正常运转的必要条件。在抚育的过程中,父母必须保证子女的法益安全。在其处于比较脆弱的、易受伤害的阶段,父母应当避免其受伤。否则,失去了抚育的对象,生育保证社会维持和更替的效果也必然落空。生育制度也就失灵了。因此,父母保护法益无助状态下的幼年子女,是通过生育制度使得社会得以更替和维持的必要条件。父母成为负有国家以刑罚手段威胁其履行的救助义务的保证人,这已经是关于保证人地位的终极根据,不再需要其他的理由。

进一步延伸,其他所有家庭之外的保证人类型,都是由于随着社会分工,由社会机构和个人分工协同,来补强家庭中的保证人功能。在这个过程中,出现了目前在刑法理论中和实践中经常讨论的幼儿园、养老院、保姆、警察、医生、同居者、登山队友等各种形式的保证人。因此,在肯定家庭是社会基本单位以及家庭生活向外扩展形成社会生活的理论背景下,可以得出结论:家庭中的保证人是所有社会生活中的保证人的原型,其他类型的保证人都是它的衍生物。这一回答,并不是从现有的教义学体系内部——通过因果力、排他性支配、结果原因支配等概念——纯粹依靠逻辑演绎出来,而是借助了社会学的理论资源和分析思路。

 

(二)扒窃概念的社会学考察

 

“扒窃”作为盗窃罪的一种特殊行为类型,自入刑起就面临着这样的疑问:为什么在不计数额的情况下,只要构成扒窃就可以入罪?什么是扒窃独有的不法内涵?

对此的回答是,与普通盗窃相比,扒窃的财物处在被害人的贴身范围之内。而行为人未经允许进入他人的贴身范围去取得财物这一点,不仅是打破了普通盗窃罪所共有的财物占有关系,而且触犯了普通盗窃罪所不具备的、一种法理和社会观念上的“贴身禁忌”。从法秩序保护身体隐私和人格尊严的角度来说,每个人的贴身范围都是一个禁忌空间。恰恰在这一点上,表现出扒窃与其他普通盗窃区别之处,即扒窃行为在侵犯财产之外,多出了一块违反贴身禁忌的危害性,因此其不法内涵提升,不计数额也可以定罪。

在教义学上提出“贴身禁忌”的规范性观念来理解扒窃,受到了生物社会学和身体社会学的思想启发。从生物社会学的角度来看,避免和禁止陌生人的身体接触是生物进化以及社会关系建立的一个基本准则。触摸是基础的基础,是一切感觉之母。没有任何一种语言文字能胜过亲密的身体接触,身体接触才是人类最基本的交流方式。由于身体接触成了亲密行为的一个标志,因此在日常生活交往中,人们逐渐开始控制身体的接触。莫里斯教授敏锐地指出,与陌生人接触的限制,只有在极为拥挤的情况下才能解除,只有对特殊行业的人才会开禁(比如像理发师、裁缝和医生),因为他们的职业使他们“有权接触”顾客和病人的身体。

从身体社会学理论发展来看,社会学的研究对象并非只是不受身体感受和习性影响的心智,而是包括了会思考、有感情的身体。身体不仅是自然的产物而且也是社会性的,它受到社会规范和社会经验的影响。或者说,身体不仅是生理态的而且是沟通态的。本质上具有沟通性的身体,是一切社会乃至一切社会科学实践的道德基础。贴身禁忌中的“身”,正是以这样一种身体观为前提条件的。它不是一具简单的肉身,而是人们履行各种社会约定、承担各式社会任务的工具,也是人们在特定的场合、以特定的方式拒绝他人的工具。

由于社会学视野下身体的这种特殊功能,使得贴近身体肌肤表面的那一层物理空间,生发出规范层面的意义,即“贴身禁忌”:未经本人允许,他人不得侵入其贴身空间。而扒窃行为就是侵入贴身空间盗窃,违反了作为人际交往底线的“贴身禁忌”。只有这一点,才能为扒窃在普通的盗窃之外,奠定升高的可罚性基础。

 

(三)“邻里纠纷”的社会学考察

 

在司法实践中如何限制死刑适用,是非常现实的问题。对此,“两高”连续发布多个司法文件,其中一个关键词就是“邻里纠纷”。例如,1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)明确指出:“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”《纪要》最先提出了“农村的邻里纠纷引发的杀人伤害案件慎重适用死刑”,之后扩大到整个城乡社会以及一般案件中的宽严政策。如何理解和适用“邻里纠纷”,仅靠教义学概念的逻辑演绎是很困难的,需要借助社会学的考察。

“农村”不仅是一个地域性和空间性的概念,其中还包含着政治、经济、治理传统和文化观念等多方面的要素。费孝通先生运用理想类型的方法将农村界定为“熟人社会”,由此与作为“陌生人社会”的城市相区分。在“熟人社会”中,绝大多数人的具体生活世界都很小,人们之间存在一种特殊的熟悉关系。在这种环境中成长生活的个体,一般不会对这个熟人网络滋生出整体性的仇恨;偶然出现的杀人事件,通常也是在特定的个体或家庭之间基于某些特殊原因发生,不可能威胁到社区网络里其他熟人,不会对整个社区的治安状况产生根本动摇。在这种情形下,人们主要关心的,仅仅是法律怎么惩罚这个行为人(特殊预防或报应),并不太关心这种惩罚是否会对社区里的其他人产生规训效果(积极的一般预防)或威慑效应(消极的一般预防)。

只有通过社会学视角进入刑罚目的,才能理解《纪要》将邻里纠纷(熟人社会)引发的杀人案件与其他发生在社会上(陌生人社会)的杀人案件相区分的意义。

一方面,跳出地域和物理空间的狭隘角度去理解“邻里”,才能将那些虽然在地理位置上属于“邻里”但是纠纷双方实际上属于陌生人关系的纠纷,排除出“邻里纠纷”的范围。例如,在很多大城市的小区中,人们虽然比邻而居但互不认识,从不往来。这种情况下双方偶遇后发生口角,一方将另一方杀害的,不应适用“邻里纠纷”的从宽政策。

另一方面,最高司法机关对于“邻里纠纷”的适用范围,逐渐从农村扩展到城市,从婚姻、家庭、邻里进一步扩展到恋人、同事和朋友之间,正是由于在本质上此类关系都是属于特定范围内的“熟人”,发生在这种小范围的熟人社会中的杀人案件,与那些发生在陌生人社会中针对不特定的陌生人实施的杀人行为相比,后者会给一般的社会公众带来远为剧烈的不安全感和恐慌感,严重威胁和损害公共秩序与社会稳定。

总之,在熟人社会中对“邻里纠纷矛盾激化”的杀人者适用刑罚的目的,主要是针对已经实施犯罪者的特殊预防,而非社会公众或者潜在犯罪人的一般预防。当从特殊预防的角度来考虑问题时,死刑立即执行无疑是最不得已的选项,因而对于邻里纠纷引发的案件必须限制死刑的适用。

 

四、法教义学与社会科学的外部合作:刑法学、刑事政策与犯罪学

 

法教义学与社会科学的合作关系,除了内部合作之外,还有一种外部合作的可能。我所说的外部合作,是指社会科学不进入法教义学内部,而是处于法教义学体系之外,但二者之间不是松散的平行关系,而是存在紧密的功能性关联和协作。放眼世界范围内的法学研究,在法教义学与社会科学(作为专门社会学的犯罪学和作为政策科学的刑事政策学)的外部合作这一点上,刑法学较早走在了其他学科之前。在当代法学体系的二级学科群中,再难找到像刑法学与犯罪学及刑事政策之间如此独特的关系:研究对象和研究方法迥异、学科性质差异如此明显但合作属性又如此紧密。当然,无论是在理论认识上,还是在法律实践中,三者合作的理想状态也并非自然而然或者一帆风顺,而是经历了并正在经历不断的探索。

首先要明确的,是刑法体系(刑法规定与刑法教义学)与刑事政策的关系。对此存在两种对立的观点。一种观点认为,刑法体系(包括刑法规定及刑法教义学)与刑事政策之间是相互分离的关系,有着严格的界限。按照李斯特的经典论断,即“刑法体系是刑事政策不可逾越的藩篱”。这一看法被称为“李斯特鸿沟”。另一种观点则认为,刑法体系与刑事政策之间的关系,不是相互分离而是可以融贯沟通的。“李斯特鸿沟”的存在,会使得法的安全性与正义处在一种紧张关系之中。刑事政策上的合理性要求应当被允许进入刑法教义学之中。这种观点首先由德国学者罗克辛提出,因此也被称作“罗克辛贯通”。

在我看来,两种观点都存在疑问。刑法体系与刑事政策之间的关系,既非不可跨越的鸿沟,也不是贯通无阻的通途,而是一种多维度的外部合作关系。这种合作既可能发生在立法领域,也可能是在司法领域。适用哪一种合作形式,取决于刑法体系对刑事政策的适应性。具体而言,要视刑法条文的刚性程度和法教义学的发展水平而定。

一种形式是立法领域中的合作。如果刑法条文的文字规定内容较为明确单一、不存在解释争议,那么,即使刑事政策的导向不赞成刑法体系的适用结论,当下的司法实践只能也必须依据现行刑法体系展开。一个已经明确体现了立法者意图的封闭的刑法适用,不再需要刑事政策的介入。如果允许刑事政策强行改变司法结论,就存在违反罪刑法定原则的风险,不仅刑法学丧失根基进退失据,依法治国的基础也必然产生动摇。

此时,司法的依据只能是法律而非政策。尽管双方在司法领域无法合作,但在立法领域中,刑事政策可以作为修改现行法律的指南。在通过修法使得刑法体系达致完善的意义上,这也是一种合作。因此,所谓“刑法体系是刑事政策不可逾越的藩篱”或者“李斯特鸿沟”的说法,指的都是这种合作关系不能发生在司法领域而只能发生在立法领域的情形。

另一种合作形式发生在司法领域中,这种合作形式可能更为频繁和日常。因为引发它启动的前提条件是较为普遍的,即缺乏明确含义的法律用语需要解释。即使是较为明确的概念,仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。而且,在历史的过程中,在主流的道德和政治价值观念与体系的变迁中,词义内涵是可变的。在这种情形下,法律解释是不可或缺的,且并不总是能达到唯一正解,相反可能存在多种见解。对法律的不同理解并不意味着就是违反罪刑法定原则,而很可能是在罪刑法定的框架之内允许备选的多个方案。

面对不同的方案,就存在着哪一种更符合刑事政策导向的辨别。此时,刑法体系呈现出一种开放的状态,对外探出感知刑事政策和社会效果的触角,实现与刑事政策的沟通,确定最优的法律解释和适用结论。在我看来,所谓“刑法体系与刑事政策的融合”或者“罗克辛贯通”的说法,指的就是这种发生在司法领域的合作关系。

至于刑法学与犯罪学的关系,曾经被耶塞克(Jescheck)评价为是“处在同一个屋檐下”,但这并不意味着二者的合作就更加轻松。刑法学是一门规范科学,而犯罪学是一门事实科学,如所周知,规范与事实之间的沟通通常难以直接实现,而在刑法领域中,恰恰存在一座可以连接犯罪学与刑法学的中介桥梁,那就是刑事政策。但是,以往国内刑事政策的制定者以及学界的研究,对于刑事政策如何发挥桥梁作用,存在不同程度的认识混乱,导致刑事政策并没有真正发挥桥梁纽带的作用,这也是当代中国的犯罪学未能与刑法学建立起有效关联,其自身的研究也没有得到充分重视,始终处在边缘徘徊的重要原因。

仅仅是跟随国外理论思潮引入刑事政策导向的目的理性体系,只是看到了刑事政策与刑法体系相互沟通的后端,却忽视了刑事政策的前端还必须要与犯罪学相互沟通。这就使得刑事政策研究成为一座半悬在空中的桥梁,仅有一端的下桥路却没有另一端的上桥路,也使得犯罪学与刑法学之间隔岸相望,无法实现有效连接。整体来看,一方面,犯罪学与刑法学的外部合作由于缺乏沟通桥梁而处于隔绝状态;另一方面,刑事政策与刑法学虽然在形式上有所勾连,但是由于缺乏政策制定和解释的实质根基,对刑法学的影响要么流于形式,要么陷入恣意。这就是我国目前的刑法学、犯罪学与刑事政策三者关系的实然状态。

与之相对,应然状态是在整体上前后贯通地把握刑法学(法教义学)与犯罪学(社会学)、刑事政策(政策科学)的关系,让三者实现真正有效的外部合作。在我看来,这种外部合作的理想关系呈现如下:首先探究犯罪成因(社会学视角),其次确定刑事政策(政策科学视角),最后指引刑法解释和适用(法教义学)。

具体而言,首先借助犯罪学的理论框架和方法,探究不同类型犯罪的原因,从具体犯罪的发生机理入手寻找犯罪学上的理解。以此为根据,开出对相关犯罪应从严打击或者从宽处遇的政策药方,对症下药地分配国家的刑罚资源。由此,能够赋予刑事政策的“宽”与“严”以决策依据和实体内容,避免“惩罚必要性”和“目的性”等概念空洞恣意的滥用。同时,也能避免那种对所有犯罪都泛泛而论地表述为从严、从宽或者宽严相济的刑事政策,而是针对具体犯罪类型确立精准化的、有差异性的刑事政策。

以犯罪学为基础的刑事政策,才能准确阐明区别对待和轻重有别的理由,科学地指引刑法教义学的解释和适用,最终完成合理组织对犯罪的反应的任务。在我看来,犯罪学、刑事政策与刑法学之间的理想关系,应该是以犯罪学考察为基础和根据,进行宽严分配的刑事政策研究,再以刑事政策为指引展开法教义学研究。这也是法教义学与社会科学实现功能性外部合作的一个典范。

例如,在疫情防治期间,有些人在未被确诊之前,因为各种隐瞒身份或行踪的经历,最终导致了其他人被传染或隔离的后果而构成犯罪。目前对这类行为按妨害传染病防治罪论处,但如何把握宽严尺度值得研究。对此,可以先探究犯罪成因,再确定刑事政策,最后展开教义学适用,从而实现刑法学与犯罪学、刑事政策的外部合作。

首先是犯罪学考察。按照标签理论,某个人并不是因为是犯罪人才被贴上标签,而是因为被贴上标签才成为犯罪人。标签理论的深层启发是,一个最初的行为,本身可能既不是善也不是恶而是中性的东西,但是一旦被以某种理由贴上了标签,就成为遭受否定和负面评价的对象。在这种情况下,一个理性人必然会努力避免被贴上标签,逃避那些要给他贴标签的机构、制度和行为。在新冠肺炎疫情防治过程中,人们逐渐认识到比病毒更可怕的是歧视。而这种歧视,正是来自于一种标签效应。

疫情初期,医学上对新冠肺炎的了解有限,普通人更是由于对疾病的无知和恐慌,产生过度的防疫观念与措施,强制性地为相关群体贴上标签来加以识别,对标签个体的排斥也随之而来。这种标签效应在民间表现为人际关系疏离甚至隔离,被社交圈和生活圈驱逐。简言之,标签效应带来了污名化与歧视。那些可能会被贴上标签的人,基于对一系列歧视性后果的担忧和顾虑,自信或者侥幸地认为自身健康没有太大问题的情况下,必定千方百计地隐瞒与疫情暴发地有关的身份或经历,最终这种隐匿行为进一步加剧了疫情的扩散。总之,从行为动因来看,很多行为人逃避的不是防疫而是歧视。

其次是刑事政策研究。根据犯罪成因的分析,刑事政策应当全面考虑行为性质,做到群体细分,政策细分,针对不同情况区别对待。一方面,与一般的过失犯相比,隐匿行踪的行为人,违反规范的动机的可谴责性是有差异的。整个社会舆论环境和各种防疫管控措施对此类人群的标签化评价和歧视性处遇,在其中也起到了重要的影响。特别是在疫情暴发初期,标签效应与歧视氛围尤其严重。这一阶段的隐瞒者违反防疫措施的动机,实有不得已的成分和苦衷,迥然不同于正常社会秩序时期的普通的过失犯,对此,在整体处理方向上应当从宽把握。此外,还有一些行为人不是为了逃避标签和歧视而隐瞒,而是无视防疫要求,按照自己惯常的生活习惯自行其是。这种情形,在刑事政策上按照正常过失犯的处理尺度把握即可。

最后是法教义学分析。一方面,通过预防必要性减免责任。在功能性的责任概念中,预防必要性发挥着调节作用。具体到因为逃避歧视而隐匿行踪的行为人,不仅可谴责性的罪责程度较低,而且从特殊预防来看,对其收监执行的教育改造效果也是有限的。因此可以考虑不科处实刑。另一方面,通过违法性认识错误减免责任。对于瞒报外地旅居史的信息的行为,在普通人心里未必能被上升到犯罪这么严重的程度,因此在处理此类案件时,应当重视行为人的违法性认识错误,基于责任主义原理对其从宽处理。

 

五、结语

 

本文立足于法教义学的立场,讨论了法教义学与社会科学之间的关系。在个案分析的场合,出现了围绕案件解读或形成教义学规则,与直接运用社会科学分析事件这两种不同模式。本文对此做了比较分析,但重心还是放在了后面法教义学与社会科学的合作关系,因为相对于竞争,合作是更有价值也更值得关注的命题。法教义学与社会科学分属不同的学科类别,有着不同的研究范式,对此再做更多阐释实无意义。在此认识的基础上,与其反复比较两者差异或者论证己方优势,不如深入探讨如何吸收借鉴对方研究的能量和精华为己所用,促进各自研究视野的扩展和知识的增量。

本文提出的法教义学与社会科学的“内部合作”,是指将社会科学吸收进法教义学中,成为塑造法教义学的概念和规则的理论材料、问题资源和工具方法。这种合作类似于引入社会科学“投资入股”。社会科学的视角和方法进入法教义学内部,就像引入外部的资本和技术进入原有的企业,并不会改变原有企业的基本性质,仍然是以法教义学的面目出现,但是经过融资和技术改造,提升了生产线的性能,输出的教义学产品更加有品质和活力。

为了说明这种内部合作关系,我在自己的研究领域中,选取了占有、被害人同意和诽谤罪这三个问题,来例示如何通过经济分析解读和形成教义;选取了扒窃、保证人地位和邻里纠纷这三个问题,来例示如何通过社会学考察来解读和形成教义。

在我看来,这些都属于法教义学与社会科学的内部合作,是借助社会科学的帮助来研究规则和教义。在此过程中,社会科学的思想也通过法教义学的中介桥梁间接地影响到司法实践。它们与所谓“社科法学”的区别是显而易见的。后者对社会科学方法的运用不受任何限制,而我使用这些社会科学方法分析之后的结果,最终仍然是回到法条上来,服务于对规范的理解与适用。在我看来,是运用传统教义学中逻辑—体系的分析方法,还是运用经济学、社会学等社会科学方法,并不是法教义学与各种非法教义学研究的本质区别。关键的问题,是在现行法的效力框架内,避免体系冲突,落脚于法律适用,为司法实务提供规则。概言之,是最终能否再回到法条上来,这才是法教义学的教义性所在。

本文还提出法教义学与社会科学的“外部合作”,即法教义学与社会科学之间形成功能性协作的外部关系。如果说内部合作类似于在一个企业内部的合作,那么外部合作就是多个企业之间的合作。合作形式可能是战略性的、供需性的、网络性甚至集团性的。这种合作会让单个企业实现单打独斗无法达到的协同效应。对于法教义学来说,加强与社会科学的外部合作,首先要摒弃妄自尊大、包打天下的良好感觉,充分认识到自身的特点及其局限性,从而才能去发掘和探寻与社会理论的合作点。

通过例示妨害传染病防治罪的适用,我试图展示如何在刑法教义学、犯罪学与刑事政策之间建立起所谓功能性协作的关系。以上这些例示,并不是要自以为是地给人做示范和样本的意思,而仅是把个人一些不成熟的探索展现出来,成为交流和批判的素材。毕竟,坐而论道不若起身立行。法教义学与社会科学之间到底如何相处,既无定理也无先例,所以俯身尝试去做就是了,相信总会在前行的试错中探出正确的道路。

最后,想起一句带点喜感但很有名的秦腔,“他大舅他二舅都是他舅,高桌子低板凳都是木头”。无论是法教义学还是社会科学,都是学问的一种知识形态;都是充满热情的理论爱好者才会喜欢谈论的概念;谈论者也都是在学术之路上探索的同道中人。就把这两句话献给苏力教授,他把社会科学的理论和方法引入法学领域,包括那种喜欢在文章开头带题词的风格,曾经深刻地影响了包括我在内的一代人。