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邓峰:反垄断机构三合一,能否实现深度融合是关键

  “三合一”仅是低层次的改进,更重要且根本的是,其执法能力和水平能否提高。三法司各有各的隧道视野,形成了知识上不同的路径依赖。如果统一能够将一个部门的优秀经验扩展到其他部门,才是根本的改进

 

 

  根据今年3月公布的国务院机构改革方案,分散于三个部门的反垄断机构将合并为一,目前正有序推进。

  具体而言,是将国家工商行政管理总局的反垄断执法职责(反垄断与反不正当竞争执法局)、国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责(价格监督检查与反垄断局)、商务部的经营者集中反垄断执法(反垄断局)与国务院反垄断委员会办公室等职责整合,统一归属市场监督管理总局。其中,国务院反垄断委员会将继续保留,具体工作由国家市场监督管理总局承担。

  2007年反垄断法颁布后,采用三分法进行机构设置,但这种“三驾马车”的反垄断法执法机构设置,一直被学界所批评。

  时至今日,“三合一”的理论变为现实,尽管此轮机构改革的内容庞杂,不过在全球化背景下,反垄断法随着中国市场的扩展日趋重要,甚至和中美贸易战也直接相关,这场三合一改革在整个机构改革中显得极其亮眼。

  此次合并,需要“审查”其理性,并借此展望中国反垄断法的未来。

 

  统一还是分立,各有利弊

 

  本次国务院机构改革和我国政府机构变动的传统一致,某种意义上是历史的再次轮回。在新中国的70年历史中,差不多每十年就进行一次精兵简政,此次改革的例外仅仅是间隔时间较长而已。

  传统大陆法模式的“大行政”思维下,政府职能随着经济和市场导向而不断扩展,长期积聚的职责切割、推诿扯皮,只能通过不断增加协调机构、小组来完成有效决策。

  从本次改革方案来看,改动幅度相当之大,不过很难说这是一个系统性的设计改革,比如并没有坚持上世纪90年代改革的“经企分开”(监管和经营分开)等,而更多是基于事权进行整合,这可能更多是出于精简目的,合并同类项的作业结果。

  反垄断执法机构“分割为三”长期遭受诟病,理论界言必称“不合理设置”,分权也缺乏“正当性”,这样的背景下,机构调整就成为必然。

  因此,“三合一”改革来自于两个动力:合并同类项的就事论事调整背景,以及反垄断法原有的不合理职权配置,缺乏正当性。如果从原理来说,执法权应统一还是分工?世界各国是统一的多还是分工的多?各有不同说法。这涉及一个经济法内的概念问题:规制、竞争、反垄断以及之间关系如何看待。如果从监管、规制和执法机关是否需要考虑竞争问题的角度,没有国家是由一个机构来完成这种工作的。即便在反垄断机构三合一之后,这种事权的重叠也必然存在。所有的产业监管,如交通部、证监会、银保监会、教育部等,在利用市场机制的时候,难道不需要考虑竞争,并根据竞争法的原理来执法吗?

  如果仅仅从反垄断法执法的狭义视角来看,世界各国既有统一的模式,也有分工的模式,这是因为两种模式各有利弊。

  统一的好处是集中,不同制度、政策、执法尺度之间可以保持一致性。根据反垄断法自身逻辑,在规则的表述上采用了三分法:价格串谋(卡特尔)、滥用市场支配地位和合并审查。但在执行-救济层面,按照结构和行为来划分更为合理。其中,无论是卡特尔还是滥用市场支配地位,都已经趋向于符合经济分析,依据合理原则进行审查。许多结构审查(合并审查),如企业合并时必须采用合理原则和经济分析。统一有助于方法、裁判上的一致。

  分工的好处是机构间的竞争。在不同机构的权力相近时,可以通过不同机构的竞争动力,使规则得到优化;更重要的是在起步阶段,竞争动力可以促进机构的执法能力,从而寻找专业化的解决方案。尽管存在分工,但是反垄断法的内在逻辑决定着不同的部分共享相同的原则、方法和理念,不同执法部门去贯彻执行,相互间的竞争也会带来模仿、借鉴和学习。

  这种法律执行上的竞争促进优化,在许多国家都出现过。比如美国的公司法就被认为,使50个州之间的竞争让公司治理规则、执行和裁判都保持在世界最佳状态。中国也不例外,两个证券交易所的设计就形成彼此竞争。纽交所、港交所对上交所、深交所,也是一个竞争。

  具体到现有的“三法司”(反垄断的三个执法部门),经过十多年的实践,从三家机构的“判案”执法来看,能力分化已经非常明显。

  商务部反垄断局的专业化水平提升非常快,尤其是对反垄断案件作出判断的经济分析,在相关市场、支配力、竞争损害的测量上,已经积累相当的经验。在规则、裁判的透明度上也表现最好。在国际交流中,有外国同行评价反垄断局已经非常具有“专业水平”。这在某种程度上也是因为,一来在企业合并的申报中,跨国巨头的合并常常存在多个司法辖区“jurisdiction”的竞争;二来,商务部很高的国际化水平也助力不少;三来,商务部在2003年就已经展开外资并购的反垄断审查工作,时间较早。

  原工商总局下属的反垄断与反不正当竞争局,在经济分析、市场测量上的跟进就要晚一些。除扭转人们印象的利乐案外,其在过往十年作为较少。作为一个反垄断法的执行者,工商部门更乐于使用反不正当竞争法,以保护私益的方式去解决问题,这和保护公益的反垄断法相去甚远。这几年,工商部门孜孜不倦地主导修改反不正当竞争法,但反不正当竞争法,除了我国对它严重依赖,几乎在世界范围内,总体上都是趋于衰落的。

  价格监督检查与反垄断局,作为发改委的下属部门,其名字就表现出同时实施价格法和反垄断法的双重特点(中国的价格法在反垄断法颁布之后并没有废除,从而形成双轨制)。但该局更熟悉价格法,其执法案例中几乎见不到市场界定和竞争的经济分析。因为发改委在国家部委中排行靠前,可以约束另两家反垄断执法机构的国务院法制办(此次被合并到司法部)对其制约能力似乎不强,因此许多“创新”备受瞩目。比如最早在价格执法中采用“约谈”制度(尽管在法理上存疑但已成为政府普遍使用的行政手段),再比如要对“银行业”反垄断(受规制市场是否需要再次反垄断调整,传统上认为不可以,欧盟也是近几年才开始探讨)。不过值得称赞的是,发改委敢对国企乃至央企作出处罚。

  如果从理想的状态来说,应当在反垄断法出台后,废除价格法或者只保留其公共产品价格规制的部分内容,这样才能真正以反垄断法的规范框架进行调整。结构审查会涉及到合并后的垄断行为可能,需要和行为审查之间进行协调。因此,当初的机构分立应当采用二分法:商务部和工商总局,而不是三分法(额外分立发改委的价格监管)。而在结构审查和行为审查上,可以合并或分立,各有道理。

  在实践层面,我国的组织系统下,三法司之间的协调从来不是问题,而且反垄断法也设置了协调的委员会。所以,其他国家因机构和职权法定而出现的管辖权纠纷,在中国基本上没有出现过。事实表明,过去十年,分工使得三法司的执法能力有了差异,这是最大收益。

  但制度从来不是理性状态运行的,其改革也不是直线前进的。此轮机构改革,借助精兵简政,三法司统一到一个部门,比起原来不合理的三驾马车的分工,形式上略好一点。但是,这仅仅是形式上而已,好不好还要根据实际效果来判断,要看治理能力是否可以提高。“三合一”仅是低层次的改进,更重要且根本的是,其执法能力和水平能否提高。如果统一能够将一个部门的优秀经验扩展到其他部门,才是根本的改进。

 

  需内部深刻改革和融合

 

  机构调整、部门改组,通常是自上而下试图解决现有制度运行、摩擦、扯皮等缺乏效率等问题的手段,古今中外概莫能外。

  美国老罗斯福总统在20世纪初期,以进步主义主张,打击托拉斯促进经济民主的口号上台。其最开始在商务部下设立公司署,用来执行反垄断法,但是和整个部门的重商主义导向相冲突,之后改到司法部,成为司法部下属的独立机关。

  另一复杂例子是,在上世纪30年代,美国财政部下面分别设立联邦麻醉管制局和海关总署,都负责毒品的进出口查获,两个部门之间的扯皮和打架严重。

  1968年,约翰逊总统下令联邦麻醉剂管制局更名为麻醉剂和危险药品管制局,归入司法部,但是不过将矛盾从部内转入部和部之间。1973年尼克松成立毒品管制局,把所有的职权都归入,海关总署不再负责。

  这样似乎解决了问题,但实际上并非如此,因为海关需要严防走私,这势必涉及到反毒品问题。后来,海关和毒品管制局之间建立了一些合作委员会,比如埃尔帕索情报中心,但这没有解决根本问题。两者的工作性质要求不同,毒品管制局主要职责是禁毒,所以经常要动用卧底,破门而入抓获犯罪人员;但是海关则希望遏制贩毒、运毒的源头,这样才能从根源解决问题。

  到了1982年,里根总统将毒品管制局划归联邦调查局,联邦调查局局长有权任命毒品管制局的最高行政长官,决定人员雇用、培训、组织结构和财物调配等方面的政策。但合并后,双方都不习惯对方的工作方式。

  随着时间推移,真正的变化来自于联邦调查局的培训计划,培养出素质更高的缉毒人员,而在制度上也放松严密的集中控制而适应街头执行任务的需要,晋升制度也有所改进,奖励侦破重大毒品案的人员,地方分局的协调委员会也建立起来。联邦调查局原有的经验、工作方式、技术装备及利用窃听获取情报的手段,也更有效地打击贩毒网络,同时也能结合原有毒品管制局的线人。

  这样,联邦调查局和毒品管制局的半合并,改变了晋升制度,提供了新的工作手段,重新确立了工作重心。由此历经几十年的禁毒机构改革才算完成。

  真正有效地通过机构改革提升治理能力,并不仅是几个同类项合并就能完成,需要内部机制的深刻改革和融合。其他研究也表明,如果机构改组发挥作用,应当在资金流动、奖赏分配和职责确立方面进行重大改革,但是大多数改组并不成功,而且,外部强加的改组往往不如内部自发的改组成功。

  要想形成内部的改组动力,更进一步来自于人员和机构知识。因此,在我国现有政府机构改革的背景下,三法司合一要想真正具有提升治理能力的效果,就应当将过去分权经验下的各自不同知识积累进行内部融合、传播,成为统一后的三法司共同具有的机构能力,并通过知识的总结、传承和培训将其固化,加强研究并进一步提升。

 

  合并后能否相对独立十分重要

 

  三法司过去隶属于不同部门,执法者嵌入在部长负责制下的决策体系之中,形成各自不同的隧道视野,而长达十年的分立模式,会将这种“各管一摊”的隧道视野变成路径依赖。

  审查企业合并的反垄断局过去隶属于商务部,是比较恰当的定位,各国的竞争执法机关都以“贸易”命名和定位。反垄断法是一个以公共利益为导向和判断目标的法,贸易规制部门较关注市场整体状态、结构,由其主管更加恰当。

  当然,中国还有一些独特的特点也会制约反垄断局的判断,比如商务部负责的外资审查和反倾销等职责,在整体的内外贸易中,会出现市场分割问题。一些学术追问由此而生:VIE结构的企业合并为什么避而不审,或者审而未果?

  造成这些疑问的原因其实非常简单,作为子部门的反垄断局,在商务部垒起来的门槛政策下,受到了约束而已。理论上,反垄断是以控制而不是以资本为管辖依据和判断标准的,但商务部更多依赖于资本概念。这是一个典型的路径依赖。

  非止反垄断局,发改委的价格监督检查与反垄断局的隧道视野更加明显。有些价格串谋(卡特尔)的认定,仅依据有学者在行业会上发表了价格预测判断;更多的价格处罚,是采用批发/零售价格减去进货价格的差来判断——没有利润就是低价倾销,利润过高就是暴利。这种执法方式,明显用计划经济思维下的企业定价行为包装成公共利益下的反垄断法判断,连“相关市场”也不界定,更无论竞争损害、收益等比较。换言之,执法者更多是价格法的执法思维。

  价格法始终未能修改乃至废除,这与发改委在部委序列中排名靠前、在发言权上比较强势有关。价格法确立了公共产品价格规则,以及市场以价格放开二元基本结构。市场经济中,在反垄断法下的价格法,应当改变以价格调控或价格秩序为单一考量因素的模式,应根据反垄断法确立的竞争原理来衡量市场结构、竞争行为及价格违法行为。换句话说,应当废除价格法中的非公共产品部分的规则,而替换成反垄断法。但实际上,价格监督检查与反垄断局的执法变成以反垄断之名,实施价格规制之实,这本质上还是知识局限上的路径依赖。

  工商总局的反垄断与反不正当竞争执法局,也习惯于具体的微观案件,更熟悉消费者权利保护,更熟悉不正当竞争,以私人权利保护为导向。反不正当竞争,英文对应的不公平商业行为(unfair business practice),本身就是一个道德属性过强、任意裁量过大的概念。按理说,作为一个更有经验的执法机关,应当更熟悉法律规则,但部门分工却形成依赖于消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法思维方式的路径依赖,对市场结构、产业规制等宏观层面缺乏认识。而且,作为国内执法机关,一旦出现国际化案件,有时显得手足无措。

  Intel以忠诚折扣打压AMD,涉事厂商包括美国两家、日本一家、欧洲一家、中国两家(大陆和台湾各一家)。对此,日本采用了行政指导(警告),韩国处罚2000万美元,欧盟处罚14亿美元,美国最后和解支付12亿美元,只有当时负责此事的大陆工商总局和台湾公平贸易委员会无动于衷,据说大陆约谈结案。

  本文并不支持该案判罚,但不应该的是,该案在中国甚至未启动调查程序。工商部门的执法风格也偏好于运动式执法。究其原因,在于其管辖范围太宽——从商标到企业注册,从消费者权益保护到产品监管,从广告到传销,从反不正当竞争到反垄断,等等。现在职能更多,食监、药监一肩挑,乃至于变成“口袋局”的市场监督总局,人少事多,自然容易形成这种风格。

  这种关注微观个体、常用运动式执法的习惯,在反垄断“三驾马车”合并后,和反垄断法执行需要的从整体、结构乃至发展趋势出发的市场观如何协调,将是改革最大挑战。

  三法司各有各的隧道视野,形成知识上不同的路径依赖。但是从机构能力上来说,实际上只有商务部反垄断局从无到有,因此恰恰形成学习动力,改变了机构能力,另外两家则缺乏类似联邦调查局合并毒品管制署之后的能力改变。

  三法司从三个不同的部委划归到市场监管总局,统一固然值得称赞,但令人担忧的也是如此。首先,从中国政府机构的重要性程度上来说,其在部委顺序上降格,市场监督总局仅是国务院的直属局,排位靠后;其次,作为前身的工商总局的部门视野,会不会进一步限制统一后的三法司?

  各国在机构改革史上解决这种问题,办法只有一个——独立性。在我国现有的模式下,虽然强调监管机构独立性并不现实,但并不妨碍职权独立性。毒品管制局之于联邦调查局,反垄断局之于司法部,也是可以借鉴的模式。按照中国政府改革的惯例,相对市场监管总局,知产、药监都会是相对独立的局。如果三法司合并后的反垄断法执法机构,能够得到这样的相对独立性,才真正符合改革定位。

 

  改组反垄断委员会,保证相对独立性

 

  本次政府机构改革方案中提到“国务院反垄断委员会将继续保留,具体工作由国家市场监督管理总局承担”,这是一个很重要的补充。国务院反垄断委员会的设置,过去在三法司分工的前提下存在,现在将其办公室统一到一个部门,应当起什么作用?

  反垄断法并不是孤立的法律,是不是“市场经济的大宪章”可以继续学术讨论,但毫无疑问是整个经济法的核心之一。这决定了反垄断和规制,尤其是产业规制的关系是极其复杂的。

  滴滴、优步合并是反垄断局的审查范围,但是合并后在准公共产品领域乱定价,更多是交通运输部的监管范围。同时,反垄断和公共商事也紧密相关,“行政垄断”、“特许专营”、“国企问题”等是否涉及到反垄断法的调整,在中国更是一个痛点。

  并非三法司统一之后就没有协调问题,甚至某种程度上更为迫切。有三个层面的协调问题仍然需要严肃对待:

  最大的协调问题,是产业规制。合并前,主管贸易的商务部和主管计划的发改委,序列排名靠前,管辖范围宽,几乎和大多数产业监管部门都存在交集,在协调上具有较好能力,加上国务院反垄断委员会的存在,相对而言,执法部门和产业监管之间的衔接、切割、配合等方面,比较容易完成。现在合并之后隶属市场监管总局,其过去主要是微观行为执法,而较少协调产业发展、规划、监管,如何完成这种职能?

  其次的协调问题,是和行政垄断审查之间的协调和配合问题。本次改革方案,并未提到被学界寄予厚望的公平竞争审查委员会。涉嫌降格的反垄断法委员会和未知前途的公平竞争审查委员会,是否需要协调和配合,也是一个谜。而我国对行政垄断、地方性法规和规章、部门规章的审查,过去主要借助于国务院法制办、全国人大,但这些更多是控权或越权视角,缺乏实质性的市场观。如何公平竞争审查作为制约行政垄断的重要工具,势必在方法、技术、经验上需要和反垄断部门协调。

  再次的协调问题,更多是理论层面,但也许最为深刻。我国目前所有的规制和政府行为,在法律上都被列入行政法控权模式。反垄断执法,被列入要么行政许可,要么行政处罚,过去法制办充当了这种行政程序、行政授权的看护者,已经在观念、规则上导致了许多反垄断执法被制约。

  比如,一个厅局级单位没有任何法律解释的空间,即便该局看护的是最需要在具体情况下进行解释的法律之一;又比如,用行政程序的时间去约束反垄断的“准司法审查”并不妥当,试想,给一家企业发营业执照,给一名司机发驾驶执照,和批准两家涉嫌垄断的企业合并,能采用相同的时间限制吗?

  当然,在国务院法制办并入司法部之后,本身也会发生变化,但是既要控制反垄断法执行部门恰当行使权力,又要使得其具体符合具有经济法执法所需要的专业性、灵活性、充分授权性,最理性的模式是,有一个独立的监督机关制约反垄断法执法部门。

  最佳的协调解决方案,是改组国务院反垄断委员会,将其从三法司本身的协调机构,变成现行机构设置下的产业规制协调、行政垄断审查协调以及行政控权协调的主要载体。这才是符合机构改革方案设计的解决方案。而市场监管总局对三法司合并后的领导和监督,则应当通过这个委员会来实现,由此也可以保证反垄断执法部门的相对独立性。

  长期来看,理论才是制度变迁的动力,要提高治国理政能力,还是需要机构设置上认真做文章。本文更多是如何评价和看待三法司的合并,至于进一步改革,姑妄言之。不过,形势比人强,谁又能想到,学者多年呼吁的统一,突然一下子就变成了现实呢?